Sentencia Penal Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 176/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A

nº 305/19

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CADIZ

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 482/2018

APELACIÓN ROLLO NÚM. 176/2019

En la ciudad de Cádiz a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30/11/18 dictada en autos de Proc. Abreviado nº 482/2018 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, por delito de violencia de género y otros, siendo recurrente Victoriano, representado por el Procurador Sr. ANTONIO CERVILLA PUELLES y defendido por el Letrado Sr. ANGEL TOMAS GOMEZ LUY. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Maite, representada por la Sra. MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA y asistida por la letrada Sra. CARMEN LOPEZ GOMEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 30/11/18, se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice : ' debo condenar y condeno a Victoriano, como autor un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género ocurrido en el domicilio común del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición durante tres años de aproximarse a menos de 200 m del lugar donde se encuentre Maite, a su domicilio y a su lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio ; y como autor un delito de lesiones en el ámbito de la violencia género del artículo 153.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancia modificativa de la responsable criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición durante dos años de aproximarse a menos de 200 m del lugar donde se encuentre Maite, a su domicilio su lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio; como autor un delito leve de vejaciones injustas del club 173 . cuarto del código Penal, sin que concurran circunstancia modificativa las se criminal, a la pena de cinco días de localización permanente en domicilio diferente alejado el destello la cruz y prohibición durante tres meses de aproximarse a menos de 200 m de estrella de recurso, de su domicilio lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La media cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación acordada por auto de 15 de noviembre de 2018 se mantendrá hasta que, una vez firme esta resolución, se practique requerimiento para cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación'.

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado, Victoriano , que el Ministerio Fiscal impugna, mientras que la acusación particular no contesta al mismo . Elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial, tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 9/7/19, fecha en la que se formó el correspondiente rollo y se designa magistrado ponente a D. Miguel Angel Ruiz Lazaga . Se señalo para la deliberación y votación de la ponencia el día 27/9/19 y una vez que tuvo lugar se procede a la redacción de esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: ' se declara probado que Victoriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado con Maite y tienen dos hijos en común, conviviendo en la vivienda sita en la PLAZA000 bloque NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 de DIRECCION000, junto la hija de Maite, Bárbara, nacida el NUM003 de 2001.

El día 7 de enero de 2017, en el salón del domicilio familiar, se produjo una discusión entre Victoriano y Maite, en el curso de la cual Victoriano coge una mesa y se la lanzó a Maite, impactándole en la pierna derecha y ocasionándole una contusión con erosión de la que curo en 7 días con analgésicos.

El día 13 de noviembre de 2018, en el Victoriano fue recoger a Maite a la estación de autobuses de Cádiz, después de que está pasar unos días en Granada. En el interior del coche, en el trayecto desde Cádiz a DIRECCION000, se produjo una discusión en el curso de la cual Victoriano le dijo Maite que venía muy caliente, que era como su hermana, y la llamó 'zorra ' y de lanzó un puñetazo, momento en el que Maite puso la mano para parar el golpe, y recibió el golpe en la mano derecha, sufriendo una contusión en la mano derecha de la que curo en tres días'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea por la parte recurrente en el escrito de apelación promovido por el condenado una triple pretensión : a) nueva valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de la instancia, pues se entiende que esta ha incurrido en un error en la valoración de la misma, al entender que no se ha desplegado en el acto del plenario prueba de cargo con virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia . b) caso que se desatienda la anterior, se pide sea sustituida la pena de prisión impuesta por la de TBC . Y c) que no se incluyan en la condena en costas las devengadas por la acusación particular . Las tres pretensiones están abocadas al fracaso.

En relación con la primera de ellas recordar que, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgadora quoúnicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos, no tenidos en cuenta en la instancia, se evidencia un claro error en la valoración de la misma, pero tratándose de pruebas de carácter subjetivo, como es el caso, es la Juez a quola única que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido , dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones , gestos, dudas, titubeos, etc. ... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testimonios dados y en consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privada la Sala de tal inmediación debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, reiterada posteriormente entre otras en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre, 212/2002 de 11 de Noviembre, 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta las declaraciones testificales prestadas en la vista oral ante el Juzgado de lo Penal, al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta Sala y no existiendo datos objetivos que permitan una modificación de los hechos que como probados establece la resolución recurrida, es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente .

Así la lectura de la resolución atacada pone de manifiesto que la juzgadora ha otorgado plena credibilidad al testimonio dado por la Sra. Maite, reconociendo en el mismo las notas valorativas que la jurisprudencia, de manera ya consolidada, destaca en el testimonio de la víctima como prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia . A saber, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Razonando de manera bastante por qué concurren en el testimonio dado por la víctima, que es tildado de relato claro y detallado, sin contradicciones en extremos esenciales, en el que no se advierten la existencia de móviles espurios o bastardos y que es corroborado por otros elementos probatorios como el testimonio dado de la hija menor, los partes de asistencia médica e incluso, en parte, por el propio acusado. Frente a esto el apelante pretende restar credibilidad a dicho testimonio mediante su propia valoración, interesada, del mismo como prueba de cargo, haciendo prevalecer su relato en el que se niegan los hechos . Tarea como queda dicho estéril pues la duda que se pretende instalar en aquél lo es a costa de ignorar que la misma es patrimonio exclusivo del juzgador a quo, como establece la doctrina jurisprudencial.

En resumen, este órgano ad quem, haciendo suyos los acertados argumentos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, que excluye de la misma todo atisbo de arbitrariedad y colman por completo los niveles de exigencia del test de racionalidad al que debe ser sometido en esta instancia, rechaza la pretensión de error en la valoración de la prueba planteada en el recurso interpuesto .

Igual suerte debe correr la que se sustenta con carácter subsidiario a la anterior, en el sentido de instar la sustitución de la pena de prisión por TBC . Petición que ya se planteó en la instancia y que es resuelta, de manera sucinta pero suficiente, por la juzgadora . Así la misma excluye dicha posibilidad 'dada la gravedad de los hechos, puesto que en las dos ocasiones Maite resultó lesionada'. Es decir, se toma en consideración de los hechos enjuiciados supusieron una reiteración en el ataque a la esposa que además fue más allá del mero maltrato de obra sin causar lesión, pues en ambos casos el quebranto físico se produjo, lo que sin duda implica un plus en la acción agresiva típica que se entiende, tesis que igualmente compartimos por plausible, que excluye la posibilidad de la pena de TBC y merece ser sancionada con la pena de prisión .

Finalmente, la imposición del pago de las costas procesales no es sino aplicación estricta de los artículos 123 y 124 CP, sin perjuicio de que el momento de su cuantificación económica se tenga en cuenta la tarea procesal llevada a cabo, que en esencia es el argumento que se emplea por el apelante . Por tanto, también esta pretensión es rechazada.

SEGUNDO.-Que procede declarar las costas procesales de esta alzada de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el condenado-recurrente .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Victoriano ,debemos confirmar y confirmamos en todo sus extremos la Sentencia de 30/11/18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz en el seno del Procedimiento Abreviado nº 482/18.

Las costas procesales de esta alzada son declaradas de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA