Sentencia Penal Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 117/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 117/2019.-
PROC. ABREVIADO Nº 13/2018 DEL J. INSTR. Nº 1 DE SANTA FE.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Granada (ROLLO Nº 410/2018).-
Ponente: Ilma. Sra. Barrales León.
NIG: 1817543P20170001142.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
- SENTENCIA NUM. 305 -
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a 04 de julio del año dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 13/18, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 1 de Santa Fe, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº 410/18 por
un delito contra la salud pública, siendo partes apelante el Ministerio Fiscal, Aurora , representado por la
Procuradora Sra. García Guerrero y defendido por el Letrado Sr. Salmerón Martín y Segundo representado por
la Procuradora Sra. Romero Losada y defendido por el Letrado Sr. Yesares Morillas, actuando como Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2.011, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que los encausados Segundo y Aurora vinieron de consuno a dedicarse al cultivo de plantas de marihuana en la vivienda donde residen, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Cijuela, con la finalidad de proceder posteriormente a la distribución a terceros del producto.

Ante la sospecha de que la citada vivienda pudiera estar dedicada a tal cultivo, el día 24 de marzo de 2017 agentes de la Guardia Civil se desplazaron hasta la mencionada vivienda donde se entrevistaron con Aurora quien prestó libre y voluntariamente su consentimiento para que los agentes accedieran a dicho inmueble.

De esta manera, sobre las 2000 horas de dicho día se procedió a la entrada y registro del inmueble, hallándose en una habitación de la planta superior 202 plantas de marihuana de tamaño mediano y en avanzado estado de floración, así como material eléctrico destinado al desarrollo y mantenimiento del cultivo, tales como un aparato de aire acondiciono, un filtro de carbono, un extractor de aire, diez lámparas halógenas con sus respectivas pantallas de aluminio y balastros transformadores de corriente y dos ventiladores de aire.

La sustancia intervenida debidamente pesada y analizada resultó ser cannabis, arrojando un peso neto total de 3.999 gramos, con un índice de THC de 5,1 %, teniendo en el mercado ilícito un valor de 21.834,46 euros.

No ha quedado debida y suficientemente acreditado el uso fraudulento de energía eléctrica por los acusados.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que ABSUELVO a Segundo y Aurora del delito leve de defraudación de fluido eléctrico por el que vienen acusados con declaración de oficio de 2/4 de las costas procesales, y los CONDENO como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 22.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE 15 DIAS, así como al pago cada uno de 1/4 de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Aurora , en base a los siguientes motivos: vulneración del artículo 368 del CP al no haber existir prueba de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida de la jurisprudencia aplicable, vulneración del principio in dubio pro reo; por la representación de Segundo en base a los siguientes motivos: vulneración del artículo 368 del CP al no haber existir prueba de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida de la jurisprudencia aplicable, vulneración del principio in dubio pro reo y por el Ministerio Fiscal en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba e infracción por indebida inaplicación del artículo 255.1 del CP.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 27 de junio de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Aurora y a Segundo como autores responsables de un delito contra la salud pública y les absuelve del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que también venían acusados; tanto por las defensas de los condenados como por el Ministerio Fiscal se interponen recursos de apelación con pretensiones opuestas, los primeros solicitan la libre absolución y el Ministerio Público la condena por el delito por el cual han resultado absueltos.

Los recursos de ambos condenados alegan un único motivo: vulneración del artículo 368 del CP al no haber existir prueba de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida de la jurisprudencia aplicable, vulneración del principio in dubio pro reo.

Se expone que la única prueba de cargo obrante en las actuaciones es el hallazgo en la vivienda ocupada por los dos recurrentes de un total de 202 plantas de marihuana que, debidamente secada y analizada, resultó ser cannabis con un peso neto de 3.999 gramos y un índice de THC del 5,1%. Ambos recurrentes sostienen que tales plantas era para su propio consumo.

Tal posibilidad es descartada por el Juez a quo puesto que, en primer lugar, no se ha acreditado la condición de consumidores de los recurrentes y, en segundo lugar, que la cantidad de sustancia intervenida excede de las cantidades que la jurisprudencia considera como destinadas al propio consumo.

Esta Sala comparte ambos argumentos pues la única prueba del presunto consumo es la manifestación de Segundo en el sentido de ser consumidor desde los 16 años; en el caso de Aurora ni siquiera eso porque se negó a declarar.

Y no cabe duda que la cantidad intervenida excede de las cantidades consideradas por la jurisprudencia como destinadas al propio consumo; en el recurso se citan sentencia de Audiencia Provinciales que han dictado sentencias absolutorias con cantidades, incluso, mayores; pero esta Sala no comparte tal criterio pues lo cierto es que todo indica que se trataba de una plantación destinada al tráfico a terceros. Debe tenerse en cuenta que Segundo declaró que tenía la plantación porque no podía gastarse el dinero que supone comprar cada día la sustancia pero tenía una instalación con aparatos de aire, focos halógenos, filtros de carbono y ventiladores todo lo cual supone una inversión notable que solo se hace cuando se espera obtener una ganancia.

Otro dato del cual se infiere el destino al tráfico es que todas las plantas tenían el mismo desarrollo; si se va a destinar al consumo propio, la experiencia nos dice que las plantas se encuentran en distinta fase de desarrollo para ir consumiendo.



SEGUNDO.- El recurso presentado por el Ministerio Fiscal solicita que se les condene como autores responsables de un delito de defraudación de fluido eléctrico y alega, como primer motivo, el error en la valoración de la prueba.

El artículo 792.2 de la LECRIM en la redacción dada por la Ley 41/2015 establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Y el artículo 790.2, también reformado, señala que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

El Ministerio Fiscal lo que solicita es la revocación de la sentencia alegando error en la valoración de la prueba lo que no resulta posible conforme a lo expuesto.



TERCERO.- Por ello, los recursos debe ser desestimados y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. García Guerrero, en nombre y representación de Aurora , el promovido por la Procuradora Sra. Romero Losada en nombre y representación de Segundo y el promovido por el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en el rollo 410/18, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-