Sentencia Penal Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 882/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00305/2019
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0005019
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000882 /2019
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Carlos Manuel
Procurador/a: D/Dª PATRICIA LOZANO EIRE
Abogado/a: D/Dª JAVIER DE LA TORRE LOPEZ
SENTENCIA Nº 305/2019
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, por esta Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado nº
77/2019 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Ourense; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado
recurrente, como apelado Carlos Manuel , representado por el Procurador PATRICIA LOZANO EIRE y defendido
por el abogado JAVIER DE LA TORRE LOPEZ, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª AMPARO
LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha nueve de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que debo absolver y absuelvo a Carlos Manuel del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal , por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Ha resultado probado y así se declara que a fecha 9 de octubre de 2017 Carlos Manuel poseía una plantación de marihuana. Tal plantación se encontraba en la finca anexa a la vivienda de su madre, donde él también residía, situado en el número NUM000 del lugar de O Viñal, en el ayuntamiento de Baños de Molgas.

A las 13.30 horas de la citada fecha, se presentaron en la mencionada finca dos agentes de la guardia civil, quienes, previo consentimiento de Carlos Manuel , se llevaron las aproximadamente 70 plantas que componían la plantación. Posteriormente las plantas fueron trasladadas a la sección de inspección farmacéutica y control de drogas de la subdelegación del gobierno de Pontevedra, con sede en Vigo. Practicados los oportunos análisis, arrojaron un resultado neto de 16.888,2 gramos, con un valor de mercado de 23.626,31 euros.

No ha resultado probado que Carlos Manuel realizase acto alguno de venta de marihuana ni que tuviese intención de llevarlo a cabo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de los de su clase para la resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense, por la que se absuelve al acusado, Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, se alza en apelación el Ministerio Fiscal, interesando la revocación de la misma.



SEGUNDO: Con base a la errónea valoración de la prueba e infracción de Ley por inaplicación de los preceptos que tipifican el delito objeto de enjuiciamiento, solicita el Ministerio Fiscal la anulación de la sentencia dictada.

La revocación de una sentencia absolutoria está sometida en los art 790 LECM y 792 LECM a rigurosos requisitos derivados de la jurisprudencia. Como ha establecido el TS en STS de 28-05-2015 y en la STS 691/2014 de 23 de octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 o 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales ' strictu sensu' ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

En concreto, el marco normativo establece lo siguiente: 1.- El art 790-2 LECM dice: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

b.- Por su parte, el art 790-2-3 LECM, en su redacción de la Ley 41/2015 dice: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Nada de ello ocurre en el presente caso, no habiéndose justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la resolución impugnada, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre la materia aludida. Por el contrario, la sentencia apelada respeta las reglas de la sana crítica, del racional criterio humano o máximas de experiencia en la valoración de las pruebas practicadas, efectuando el Juzgador una ponderada valoración de las mismas.

Y así, y frente a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, ha de tenerse en consideración que no desconoce el Juzgador la importante cantidad de sustancia aprehendida al acusado, en concreto marihuana; sin embargo, justifica debidamente el mismo por qué entiende no acreditado que la misma estuviese destinada al tráfico, ponderando al efecto tanto la patología que presenta aquél y su consumo para paliar el dolor que la misma le genera, -extremos que resultan desprenderse de los informes médicos y pericial practicada en el acto del plenario, con la declaración del médico forense-, como la inexistencia de evidencia alguna de actos destinados al tráfico; todo ello desde la postura de la inmediación, de la que carece la Sala.

Es por ello que no puede prosperar la petición planteada.

No cabiendo, en consecuencia, acoger los motivos del recurso, procede con rechazo del mismo, la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO: No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense, en los autos de juicio oral nº 77/2019, que se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCODÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.