Sentencia Penal Nº 305/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 13/2019 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20120023899

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 13/2019-GU

Asunto: 601/2019

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 179/2016

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Contra: Arcadio

Procurador: ANTONIO MANUEL CASTRO MARTIN

Abogado: JUAN PEDRO COSANO ALARCON

Ac. Part.: MARBELLA SELECT S.L.

Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ

Abogado: LUIS CARLOS MOLERO PELLON

Acusador Público: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 305/2021

PRESIDENTA IMA SRA.

DÑA. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRDOS ILMOS. SRES.

D/Dña. RAFAEL LOPE VEGA

D/Dña. ESTHER MARTINEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 13/19, dimanante de las Diligencias Previas 2266/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, por supuesto delitos de Apropiación indebida, Administración Desleal y Falsedad Documental; contra Arcadio, nacido en Zamora el NUM000 de 1967, hijo de León Cornelio y Evangelina, con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM001 NUM002, sin antecedentes penales y con Documento Nacional de Identidad NUM003, representado por el Procurador D. Antonio Manuel Castro Martín y asistido del Letrado D. Juan Pedro Cosano Alarcón.

Ha sido parte como Acusación Particular MARBELLA SELECT representado por el procurador Sr. Rafael Marín Benítez y defendido por el Letrado Sr. Luis Carlos Molero Pellon.

Ha comparecido de igual manera el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilma. Sra. DÑA. MARGARITA LOMBERA

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de denuncia, por delito de Apropiación indebida, administración desleal, y falsedad documental; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló los días de 7, 8 Y 9 de septiembre del 2021 para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, y del acusado y su letrado defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas, excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos de un delito de Apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 250-. 5 y 6 del CP en la redacción de la LO 1/15 DE 30 de marzo que es mas beneficiosa , del que es autor Arcadio . Solicitando la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE ONCE MESES a razón de 12 euros de cuota diaria , accesorias legales y costas. Como responsable civil se solicita la indemnización a la acusación particular en la cantidad mas intereses legales .

La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 250-. 5 y 6 del CP, solicitando la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES a razón de 10 euros de cuota diaria. Un delito ADMINISTRACION DESLEAL previsto y penado en el art. 295 solicitando la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , Y un delito de FALSEDAD solicitando DOCUMENTAL del art.392 en relación con el 390, solicitando la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES a razón de 10 euros de cuota diaria la responsabilidad civil al importe de 2997.249,31 euros que se ingresara en la cuenta del Registro determinando en ejecución de sentencia el reparto entre los perjudicados

La defensa solicito la libre absolución de su defendido

TERCERO.-En la fase de conclusiones se elevaron a definitivas si bien la defensa llevo a cabo unas modificaciones en materia de responsabilidad civil reduciendo la indemnización a 2.413.715,13 euros

La defensa del acusado en igual trámite ha solicitado de forma alternativa que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada .

Hechos

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, es de profesión abogado , hasta octubre de 2007 trabajó en el despacho 'Carretero International Tax & legal' con sede en Marbella tenia como cliente a la sociedad 'Marbella Select SL', sociedad cuyo socio único era 'EKJ Investments [LTD'. En octubre de 2007y hasta al menos 2011 fue socio director de un despacho de abogados y economistas con sede en Jerez de la Frontera de nombre 'Konsilia' ('Konsilia Tax Accounting Advisory SI.P'). El acusado siguió prestando servicios en su despacho de Jerez a la sociedad 'Marbella Select SL', que tenia en esa fecha como administrador único a Celestino (antes lo había sido su padre David hasta su fallecimiento en 2004) y su objeto social desde su creación en 2002 había sido la compraventa de inmuebles en España, concretamente en la Costa del Sol. El despacho dirigido por el acusado en Jerez de la Frontera tuvo como uno de sus clientes a 'Marbella Select SL' desde su creación hasta diciembre de 2010.

Al ser el administrador único de 'Marbella Select SL ' una persona que no residía en España, el acusado tenía concedidos por tal sociedad amplísimos poderes para gestionar el objeto social . En concreto el último de esos poderes notariales se otorgó el 27 de octubre de 2008 en Marbella en favor del acusado, de la mercantil 'Konsilia Tax Accounting Advisory SLP' con sede en Jerez de la Frontera, así como de otros letrados o economistas que trabajaban en el despacho dirigido por el acusado. Era un poder general que permitía toda clase de actos de disposición de bienes, de celebración de contratos así como operar con entidades bancarias en nombre de la sociedad y manejar las cuentas corrientes de ésta.

En el año 2007 la sociedad 'Marbella Select SL' apenas si tenia actividad en tanto el patrimonio inmobiliario que constituía su capital social y que llegó a tener un valor de 868.710 € se había ido vendiendo siguiendo las instrucciones dadas al acusado por Celestino, quedando sólo en poder de la entidad la propiedad de una vivienda en la urbanización 'Los Arqueros' de Marbella.

El despacho del acusado, de acuerdo con lo acordado con Celestino. cobraba a la sociedad referida una iguala de unos 200 euros al mes y facturaba las horas extraordinarias que algún trabajo especial requiriera como actuaciones ante la Agencia Tributaria que le realizó en 2009 una inspección a ejercicios anteriores del 2004 y 2005 y también intervinieron en un procedimiento laboral .

El acusado propuso por correo de 7 de septiembre del 2008 que 150000 euros que tenia este en un fondo y que no le daba productividad, se transfiriera a la cuenta de Konsilia con el fin de obtener mayor rentabilidad, a lo que Celestino accedió con la condición de no tener penalización cuando fuera a retirarlo, De este modo en fecha de 14 de noviembre de 2008 el acusado realizo una transferencia por importe de 150000 euros de la cuenta de Marbella Selecten la entidad 'barcleys', cuenta con n° NUM004 ( posteriormente cuenta n° NUM005 de 'caixabank' ) a la de Konsilia , constando en aquella en la contabilidad traspaso a Konsilia Y constituyendo un deposito por esa cantidad a disposición de Marbella Select . Que el acusado con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, hizo suya esa cantidad , No habiendo procedido a la devolución del importe de 150000 euros a Marbella Select

Que en fecha dos de noviembre del 2012 la entidad MARBELLA SELECT procedió a interponer denuncia contra Arcadio y otro mas, cuya acusación respecto de este retiro, por la comisión de delito de , falsedad documental por haberse aportado en hacienda documentos no firmados por el Sr Celestino y no existir coincidencias respecto de la documentación de la sociedad y delito de administración desleal por haberse cobrado de gastos y honorarios que no respondían a la realidad . Algunos de los hechos denunciados se remontan al 2004 y años siguientes . Reclamando 2.997.249,31 euros y con posterioridad reduciendo la reclamación a 2.413.715,13 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Que en primer lugar la acusación particular acusa de los delitos de falsedad documental y de administración desleal.

Respecto al escrito de acusación , la defensa ha solicitado sea expulsada de la causa la acusación al no ser clara ni concreta ,adolecer de ambigüedades y causarle indefension .

Respecto a la administración desleal señala la defensa que la acusación ha modificado los hechos en que basaba la acusación pues como cuestión previa llevo a cabo unas modificaciones que aporto por escrito y si bien oralmente informo que solo afectaban a la cuantiá de la responsabilidad civil que la minoraba y así lo confirmo cuando esta presidente le pregunto si solo afectaba a la cuantía , en el escrito presentado modifica los hechos sin dar una explicación ni fundamentar los cambios , lo que no resulta procedente pues causa una clara indefension

No consideramos procedente acordar lo solicitado por la defensa aunque si entendemos que tras analizar el contenido de la acusación y las modificaciones llevadas a cabo se determinará si lo pretendido esta suficientemente acreditado o no.

SEGUNDO.-Respecto al delito de falsedad documental, la acusación particular considera que ha existido falsedad al constar la firma de la acusación en documentos aportados a Hacienda que no han sido firmados por él. Se ha de destacar que de la prueba pericial caligráfica no se ha podido determinar el autor de la falsedad , aunque como sabemos al no ser un delito de propia mano , cabria la condena respecto de a quien le ha interesado la falsificación. En principio se llevo a cabo la acusación contra el acusado y contra otro socio de KONSILIA, después se ha retirado la acusación contra este ,no ha quedado acreditado que dicha falsedad la cometiere el acusado ni que de la misma resultare beneficiado. También se mantiene este delito porque las cantidades aportadas a Hacienda no coinciden con la realidad . Se ha de destacar que la parte acusadora apenas alude a este delito a lo largo del juicio, no consta suficiente interrogatorio sobre estos hechos, ni en el informe aclara en que consiste el delito y que pruebas existen sobre el mismo, por lo que no procede mantener la condena por falta de prueba . El hecho de que señale que se aportaban documentos alterados a Hacienda no ha quedado debidamente acreditado y aun menos que fuera el autor el acusado. Se ha de destacar que ademas algunas de las actuaciones a que se refiere la acusación como la reclasificacion del crédito otorgado por EJK INVESTMENTS LTD también lo considera como delito de administración desleal sin que llegue a distinguir en que consiste la falsedad y en que la administración desleal , lo que determina que infrinja el principio nom bis in idem . En todo caso lo importante es que ante la falta de pruebas que incumben a la acusación, es lo procedente aplicar el principio de presunción de inocencia respecto del delito de falsedad y dictar sentencia absolutoria..

TERCERO.-Que respecto al delito de administración desleal, se ha de destacar que al inicio se acusaba por una serie de hechos que consideraba constituían administración desleal y solicitaba se condenare como responsable civil a indemnizar por los daños ocasionados por la comisión de los delitos imputados en la cantidad de 2.997.249,31euros.Posteriormente ha modificado los hechos de sus conclusiones provisionales y sin explicación alguna, ha renunciado a una serie de indemnizaciones reclamando el importe de 2.413.715,13 euros, debiéndose entender que porque los hechos en que se basaba no eran constitutivos de delito, o había existido un error en la cuantificacion de los mismos, pero no explica porque ahora considera unos hechos y otros no, o en que ha consistido el error. Así ninguna explicación ha dado de porque reclamaba 310000 y 300000 por otros gastos de explotación no justificados en el ejercicio 2006 y 2007 y ahora solo reclama 295.106,01 por el ejercicio 2006 y 77.738, 73 por el 2007; tampoco porque ahora no reclama determinados honorarios a abogados y gastos y antes si, así como tampoco porque ahora no alude a las facturas del 2010 y 2011 por importe de 41.150 y 50.566,10 euros así como al credto en favor Marbella Select por importe de 54.823,49 euros. Que así mismo también confunde hechos que también considera son constitutivos de apropiación indebida, así aludía a la cantidad de 335.000 euros como otros gastos de explotación en el ejercicio 2004 , 227.100,69 en idéntico concepto en el ejercicio 2005, 295106,01 en el ejercicio 2006 , 77738,73 en el 2007 y a la cantidad de 123.287,88 euros que dice no ha justificado. También acusa por la exigencia de elevados honorarios y gastos injustificados, así alude a 60.760,80 euros por un concepto tan genérico como asesoramiento legal en general, 24785, honorarios contables del 2005 por un importe de 16595, la transferencia por importe de 150.450,31 euros , el cargo a la cuenta en 2010 y 2011 de 41150 y de 50566,10 , a estos dos últimos como hemos dicho no alude sin mayor explicación en el escrito de conclusiones definitivas. Que así mismo reclama la compensación de un crédito de konsilia por 54.823,49 euros, sin mayor explicación. Es decir la acusación se limita a exponer hechos y reclamar cantidades sin explicar de forma suficiente en que consiste el delito que imputa, y porque es autor el acusado, salvo en lo relativo a la transferencia de 150000 euros, como después veremos. Por ultimo alude a la reclasificacion del préstamo EKJ INVESTIMENTS LTD sin tampoco quedar suficientemente claro en que consiste este delito, pues parece que este se debe a que el acusado manifestó que al padre del Sr David, se le había hecho entrega de 800000 euros del préstamo, lo que este niega rotundamente, señalando que solo se cobro 100.000 euros, pero también queda acreditado que entre Marbella Select y EKJ, que era el socio mayoritario de aquella, había deudas reciprocas, así mismo queda acreditado que se había ordenado al acusado liquidar Marbella Selecct, alegando el acusado que lo que se hizo es una compensación de los créditos. A estos efectos informa el perito D Benito y la encargada de contabilidad en Konsilia Dña Vicenta que es muy normal que cuando existen deudas reciprocas entre empresas se lleve a cabo una compensación, pero que la compensación no modifica la realidad contable. La sala no entiende de contabilidad y no se ha explicado por la acusación que esta practica sea constitutiva de delito, no se entiende porque no se reclaman 800000 euros, sino la totalidad del crédito cuando consta que había deudas reciprocas, sin que se llegue a acreditar que esto no responda a la realidad. Se ha de resaltar que analizando los escritos de la acusación particular, como se puede comprobar, resulta difícil distinguir entre los hechos constitutivos del delito de administración desleal y los que constituyen delito de apropiación indebida, existe gran confusión entre los mismos.

En el art. 295 del CP relativo a la administración desleal, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

En el art. 252 del C.P .relativo al delito de apropiación indebida, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede. En el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Por ultimo respecto a la disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP .

Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial era exigible a la acusación que de forma clara y concreta determinase que hechos son constitutivos del delito de administración desleal y cuales son objeto de un delito de apropiación indebida y nada lleva a cabo al efecto, resultando el escrito de acusación farragoso e inconcreto .En absoluto la acusación aplica esta doctrina jurisprudencial en cada uno de los hechos objeto de acusación, a fin de discernir si los hechos son constitutivos de uno u otro delito , ni siquiera explica de forma suficiente en que consisten los hechos delictivos .Que de acuerdo con esta diferencia jurídica no podemos compartir con la acusación de que resulte procedente la condena por un delito de administración desleal pues la acusación se limita a negar que las cantidades a que alude y que según el acusado son gastos, sean correspondientes con la realidad, pero ninguna prueba existe de que eso sea así , solo sospechas, lo que resulta insuficiente. Ademas la acusación lleva a cabo en su escrito de acusación un cajón de sastre pues no distingue cada actuación en concreto, así consta acreditado que la materia fiscal en 2004 y 2005 era llevada por el despacho de Carretero quien a su vez contrato a un despacho de Madrid , así lo reconoce el testigo Efrain, por tanto no queda suficientemente acreditado la intervención del acusado respecto a tales ejercicios y la infracción fiscal que haya cometido.

Por otra parte choca a esta ponente que la acusación señala que cuando era su padre el administrador ya tenia quejas sobre la forma de llevar el acusado la gestión, no obstante cuando muere continua con el acusado y lo que es mas llamativo se va con él cuando funda el despacho Konsilia. No se entiende que si como relata no le ha rendido cuentas desde 2004, y no esta contento con la forma de llevar a cabo la gestión, no rompa la relación. Tampoco es explicable que no conste prueba alguna por la que el acusado le exiga rendición de cuentas, muestre total disconformidad con la gestión o advierta de prescindir de sus servicios por no atender los requerimientos. Es cuando cambia al despacho de Garrigues cuando parece se da cuenta de que no le ha rendido cuentas o de que los honorarios son abusivos . Realmente existe una conducta de falta de diligencia por la acusación , pues si como declaro el no entiende de estos negocios, también tenia letrados en Inglaterra que le debían asesorar, no es explicable la conducta pasiva que parece ha mantenido durante mucho tiempo. Consta que en la reunión de Manchester estuvieron presentes sus letrados y que el objeto era rendir cuentas, no consta que de alguna manera apercibiera al acusado sobre su forma de proceder; por el contrario lo que consta es que el acusado llevaba a cabo una forma concreta de gestión a lo largo de los años, teniendo en cuenta los amplios poderes que tenia y que la acusación lo acepto al menos de forma tacita,pues ninguna prueba se aporta de que el acusado ante la gestión llevada a cabo fuera objeto de requerimiento o reclamación por la acusación.

En suma no nos queda suficientemente acreditado en que ha consistido la administración desleal .Destacando que tanto la acusación como la defensa han propuesto prueba periciales , Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2010, ' el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido critico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'. En la presente causa ambos peritos están titulados y preparados para realizar el informe, pero resulta que de las mismos la sala no llega a la convicción necesaria de que haya existido administración desleal , pues si bien el perito judicial alude a irregularidades contables al no coincidir las cuentas del Registro con las del impuesto de sociedades, no resulta el informe lo suficientemente ilustrativo para llegar a una conclusión sobre la imputación del delito al acusado , que es lo que es objeto de enjuiciamiento . A su vez el perito de la defensa en su informe, como es lógico, no detecta irregularidades .En suma no cabe acusar por este delito porque existan irregularidades en la contabilidad, o los honorarios y gastos sean excesivos, tampoco porque existan perdidas , la propia perito Dña Celsa explica que una sociedad que tiene un inmovilizado sin rentabilizar es normal que tenga perdidas , siendo a juicio de la sala fundamental a efectos de la prueba que señala la perito en el acto del juicio que es muy difícil analizar la totalidad de los gastos, sin la documentación suficiente , es decir sin prueba documental bastante, lo que incumbe a la acusación .Siendo lo cierto que por la forma vaga , imprecisa y confusa en que se ha realizado el escrito de conclusiones, las modificaciones llevadas a cabo sin mayor explicación y la insuficiencia de pruebas practicadas en el juicio , es lo procedente absolverle del delito imputado de administración desleal por el principio de presunción de inocencia .

CUARTO.-Que respecto al delito de Apropiación indebida del que acusa también el MF, se ha de señalar que es la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

A tales efectos el delito de apropiación indebida , como señala entre otras la STS de fecha 20/09/2018 , tipificado en el art. 252 CP , con anterioridad a la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, establecía que: 'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

La jurisprudencia del TS ha señalado en relación con el delito de referencia, entre otras sentencia del TS de 21 de mayo de 2015 que: 'De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los verbos nucleares que incorpora el art. 252 del CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legitimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el art. 252 del CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 DE 9 de julio ).

Tras la reforma del CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, el delito de apropiación indebida se recoge en el art. 253.1 que dispone: Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Se elimina de su redacción la modalidad de 'distracción', suprime el término de activo patrimonial y se sustituye el verbo administrar por custodiar.

Así pudiera pensarse que hoy la apropiación indebida se ciñe únicamente a los supuestos en que, sin ostentar facultades para administrar, el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva apropiación de sus bienes, incluido el dinero.

De manera que cualquier dinero recibido por quien tiene facultades de administrar un patrimonio daría lugar a un delito de administración desleal del art. 252 del CP .

Sin embargo, el TS ha mantenido, tras la indicada reforma, la sanción por delito de apropiación indebida de dinero y niega que aplicando retroactivamente el nuevo tipo de apropiación indebida no tenga encaje la 'distracción de dinero' (darle un destino distinto del encomendado o para el que fue facultado con vocación de permanencia y sin posibilidad de retorno).

En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . '

Aplicando esta doctrina jurisprudencial, las acusaciones consideran que el acusado se apropio de cantidades que no le pertenecían , de nuevo y como dijimos la acusación particular reclama una serie de cantidades sin quedar suficientemente claro si por administración desleal o por apropiación indebida y sin especificar porque cometió los citadas distracciones salvo en lo relativo a la transferencia por 150000 euros , que es por el único hecho que el MF solicita la condena del acusado. Por las razones ya dichas y ante la falta de prueba respecto a lo acontecido con las cantidades reclamadas , vamos a limitarnos al análisis de la apropiación indebida de la citada transferencia de la cuenta de Marbella Select a la de Konsilia que tuvo lugar en fecha 14/11/2008, al entender las acusaciones probado que dispuso de dicha cantidad sin estar autorizado por el titular y con animo de lucro, pues reconoce el acusado que a dicha cuenta aplico los honorarios que le eran debidos , no habiendo devuelto la cantidad .

QUINTO.-Que en primer lugar y respecto de esta transferencia se ha de señalar que el acusado reconoce la realidad de la misma pero incurre en numerosas contradicciones al señalar cual era la finalidad de dicha transferencia. Así en la declaración en instrucción aludió a un deposito, a una provisión de fondos e incluso a un préstamo. En el acto del juicio no se mostró mas claro y creíble pues tanto aludía a que era una cantidad que estaba en un fondo de Marbella Select y al tener perdidas le propuso enviarla a la cuenta de konsilia para tener una rentabilidad del 3%, aportándose al efecto unos correos de fechas 12 y 15 de septiembre del 2008 con dicha propuesta, a los que contesta el Sr. Celestino, que de acuerdo siempre que pueda disponer de ese dinero sin penalización ; como así mismo aludió a que era una forma de proteger el patrimonio de Marbella Select ante la amenaza de embargos. por ultimo declara en el juicio que la reunión mantenida en Manchester con la acusación y sus letrados , fue una encerrona, era una rendición de cuentas , y que con antelación decidió facturar en los fondos existentes en la repetida transferencia todos los honorarios, que estaba facultado para ello por el poder. En consecuencia reconoce que a la cantidad de 150000 que había transferido a su cuenta le aplico los honorarios que según su versión le eran debidos , quedando del importe total 59. 000 euros, que no ha entregado al perjudicado.

Se ha de destacar que resulta extraño a que siendo el acusado letrado, aunque especializado en derecho ingles, no sea capaz de distinguir entre un deposito o un préstamo pues son conceptos jurídicos totalmente diferentes y cualquier persona con un mínimo de conocimientos jurídicos es capaz de diferenciar. Es lo cierto que no se puede reputar un préstamo cuando no solo no queda acreditado que se acordara sino que no consta plazo del préstamo, forma de amortización, intereses etc. A la vista de estas contradicciones hemos de considerar probado que la finalidad fuera efectivamente dar mayor rentabilidad, si bien en absoluto consta rentabilidad alguna de esta cantidad, la cantidad ha permanecido igual , por el contrario se ha aminorado por deducir los honorarios. Se le ha de dar la razón a la defensa que lo sucedido es que procedió el engaño del acusado pues no aplico la cantidad a obtener mas rendimientos sino a cobrarse de sus honorarios y constituiría un delito de estafa, pero como ello no ha sido objeto de acusación, no procede entrar en dicho análisis.

En consecuencia entendemos acreditado que la finalidad o concepto en que se llevo a cabo la transferencia fue constituir un deposito, lo que queda acreditado de las pruebas periciales y lo mas importante así lo reconoce la defensa del acusado al señalar en el informe que el acusado al realizar la transferencia no lo hizo como letrado de la sociedad sino como administrador de de hecho, mantiene que la transferencia se debió a un contrato de deposito del art. 1355 del CC.. Esta acreditado que en la contabilidad de Marbella Select consta traspaso a una cuenta de Konsilia, y así mismo en la fecha de la denuncia todavía en la cuenta de Konsilia quedaba parte de la cantidad. Como consecuencia de lo dicho tampoco ha de considerarse probado que el acusado llevo a cabo la transferencia sin autorización del acusado, pues constan los correos señalados, que son cercanos en el tiempo y aunque no aluden a cantidad concreta, justifica la realización de la transferencia, para lo que ademas estaba legitimado dado los amplios poderes que tenia. También finalmente el testigo D Carlos José, socio de KONSILIA Y que estuvo imputado en la presente causa declara que fue quien recabo los correos sobre la transferencia, testificando que se trataba de un deposito.

El MF basa la apropiación en el hecho de que esta transferencia se ha realizado por el acusado aprovechando los poderes absolutos que tenia. Que efectivamente consta acreditado que el acusado era apoderado de Marbella Select, que al estar el titular en Inglaterra,y no conocer el español, actuaba como administrador de hecho y tenia amplisimos poderes, señala la defensa que incluso de autocontratacion, ello determina que en principio desde el punto de vista legal, sin perjuicio de que efectivamente se pueda poner en tela de juicio, utilizar unos poderes para realizar una transferencia si no contó con la autorización expresa del administrador de Marbella Select, pero como hemos señalado consta que a tal efecto se enviaron correos y que el Sr David, dio el visto bueno para llevar a cabo la operación, aunque ahora lo niegue , el hecho de realizar la transferencia seria una conducta jurídicamente licita, .

Consta acreditado de la declaración de los testigos que han depuesto, lo que también reconoce el acusado y la acusación , que el objeto de Marbella Select era la compra venta de bienes inmuebles , que era frecuente que el precio de venta se ingresara en la cuenta de konsilia, en suma que el hecho de que se hiciera la transferencia en si misma no es constitiva de delito . Como señalo la defensa la comisión de un delito de apropiación indebida requiere que el autor de la misma haya recibido la cantidad en virtud de algún titulo que obligue a la devolución del mismo. Al filo de esto la defensa alega que tampoco procede entender que hay apropiación indebida ya que el momento de la comisión de este delito es cuando se niega haber recibido el dinero o el mismo no es devuelto cuando es requerido al autor de la apropiación y no lo hace , pues resulta que en esta causa ni siquiera consta que haya sido requerido de devolución . Respecto de esto ultimo la sala muestra disconformidad pues interponer una denuncia judicial es algo mas que requerir de pago , y ni siquiera consta acreditado que el acusado tras la denuncia haya procedido a entregar lo que aun estaba en la cuenta, lo que indudablemente no se entiende. Asi mismo ninguna duda existe de que en virtud del contrato de deposito surge la obligación de devolver el dinero que era propiedad de Marbella Select y no del acusado ni de konsilia

Que el MF y la acusación consideran que el dinero se transfirió indebidamente abusando de sus amplios poderes sin autorización del Sr. David como deposito entendiendo que existe una apropiación del deposito . Es jurisprudencia consolidada que el letrado no puede hacer suyo el dinero del cliente para sus honorarios , concretamente el MF señala que dado que los honorarios a que se refiere el acusado son muy posteriores al 2008 no cabe hablar de provisión de fondos pues no eran previsibles. La acusación particular ademas señalar que no están conformes con que efectivamente la justificación de la apropiación por honorarios sea real, al considerar que no están justificados y que son excesivos.

Como paréntesis respecto a los honorarios , se ha de señalar que queda acreditado por reconocerlo la propia acusación que se pacto una iguala por llevar la contabilidad de MARBELLA SELECT, DE 200 euros señala la acusación y de 300 o 400 el acusado; así mismo en instrucción la acusación reconoció que ademas se pacto una cantidad extra por asesoramientos especiales , en instrucción incluso reconoció que había firmado una carta de compromiso, lo que negó en el juicio y también reconoció allí se pacto 300 euros por horas para servicios especiales; En el juicio señala que no autorizo contratación externa y para ello debía constar su autorización . Es en el concepto de asesoramientos especiales en el que justifica el acusado la disposición de dinero, pues alude a una serie de procedimientos que tuvieron que gestionar. Concretamente se alude a un procedimiento laboral, donde tuvieron que contratar un especialista en laboral que era un magistrado en excedencia y a otras personas mas así como que tuvieron una inspección tributaria por los ejercicios del 2004 y 2005 donde tanbien tuvieron que contratar a especialistas. Se ha de señalar que esto esta acreditado de las testificales propuestas, así Iván reconoce que fue contratado para la inspección tributaria , si bien señala que no recuerda lo que cobro pero unos 10.000 euros y Rubén que era socio de konsilia reconoce se contrato a Teodosio y al magistrado D Carlos Manuel para el tema laboral , también declara que pudo tener unas 3000 euros mas por minuta extra

El MF señala que esto no justifica la disposición y que el documento realizado unilateralmente por el acusado al folio 1161 donde señala las distintos gastos no coinciden con la cantidad dispuesta. Que efectivamente el acusado aporta un listado de los gastos llevados a cabo por los servicios de Konsilia , en los mismos destaca que como señalo el perito, tres partidas no constan en la contabilidad, así mismo señala el MF que las facturas no son consecutivas, señalando la defensa que ello se debe a que son facturas que responden a conceptos distintos y por ello tienen otra numeración como señala el testigo , sin embargo es lo cierto que no llega a aclararse cuales sean estos concepto a efectos de justificar que no sean facturas consecutivas .

Como venimos diciendo, es evidente que no nos encontramos ante el concreto supuesto a que se refiere el MF de que el letrado hace suya la cantidad recibida por el juzgado para su cliente, que la jurisprudencia califica como una apropiación indebida sin genero de dudas. Aquí se trata de que el acusado y respecto a la cantidad que ha transferido para un deposito dispone de determinadas cantidades que señala son honorarios debidos por las gestiones realizadas y no ha devuelto la cantidad transferida .Esta justificación por parte del acusado ademas extraña pues consta acreditado que ya en aquellas fechas se habían vendido los inmuebles salvo uno en los Arqueros , la empresa no tenia actividad , los gastos ordinarios reconoce el propio acusado que eran mínimos , por lo que no se entiende disponga de estas cantidades alegando fueran para honorarios . Tambien reconoce el acusado que en aquella fecha lo que se le había encargado era liquidar la empresa. El problema que se plantea en esta causa no es si los honorarios son o no excesivos lo que no seria objeto de la esfera penal, sino que si como señala parte del dinero apropiado se aplico a honororarios debidos , así debió acreditarlo , especificando que cantidades concretas eran las adeudadas a quien y porque conceptos. Sin embargo el acusado nada acredita al respecto pues el documento que presenta es tan vago e impreciso que es imposible saber el destino concreto de esas cantidades y a quien les fueron entregadas . Es cierto que el perito Sr Benito dice que 100000 euros de honorarios no son excesivos si se tiene en cuenta las horas de trabajo, y que han sido trabajos especiales independientemente de la iguala , y que no se refieren solo a dos meses . A ello se ha de contestar que es posible , pero también es exigible una rendición de cuentas a fin de justificar esas disposiciones y no consta que ello haya sido realizado por el acusado . En consecuencia es ilícito apoderarse de dinero ajeno para una finalidad distinta , pues tenia obligación de devolver el dinero recibido en deposito, pero aun llama mas la atención que justifique su conducta en base al pago de unos honorarios que en absoluto ha acreditado , por lo que huelga cualquier otro comentario respecto al listado que aporta para justificar la cantidad de la que se ha apropiado indebidamente .

Destaca que las partes reconocen que se reunieron en Manchester, la testigo Vicenta señala que era para rendir cuentas, relata que la reunión fue amigable y que también asistieron abogados ingleses , extraña sobre manera que después de esta reunión y para el caso de que no estuviera clara la rendición de cuentas , no fuera requerido el acusado al efecto de presentar cuentas de forma clara o aclarar discrepancias . Resulta acreditado que lo que aconteció es que pidió la venia el despacho de Garrigues, se ha de presumir lógicamente que por descontento en la forma de llevanza de la gestión por el acusado. Este señala que tuvo problemas familiares y ninguna documentación retuvo del despacho y que la existente consta fue remitida a Garrigues. Se desconoce que documentación puede haber existido que no se ha aportado, pero ello es indiferente pues no se puede probar , lo que queda acreditado sin genero de dudas es que no hubo una rendición de cuentas y que las cantidades las ha distraído el acusado sin que se pueda considerar acreditado que efectivamente respondan a honorarios debidos, cuya prueba incumbe al acusado. Consta acreditado que todos los testigos que han depuesto en juicio y que eran trabajadores de konsilia coinciden en declarar que era el acusado quien dirigía y tomaba las decisiones así como que era quien decía lo que se debía facturar por honorarios. Así Carlos José que era socio de Konsilia declaro en juicio que era el acusado quien decidía sobre facturas , su importe y concepto y el también socio Blas , que era el encargado de facturar , declaro que hacia las facturas según las indicaciones que recibía . En consecuencia si como ha reconocido el acusado dispone de una cantidad que no queda acreditado le pertenezca y no justifica dicha disposición , haciéndola suya o para terceros con animo de lucro , no procediendo a su devolución, ha de entenderse probado que ha cometido un delito de apropiación indebida, por lo que procede la condena por el delito imputado.

SEXTO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideraron que en el delito de apropiación indebida concurriría la circunstancia agravante específicas que prevé el apartados 6º del artículo 250 del código penal hace referencia a los casos en que 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.Nos parece que fue precisamente la relación personal y profesional que tenia el acusado lo que dio lugar a que el delito pudiera cometerse. Consideramos que es de aplicación lo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2009 (ROJ: STS 4587/2009):

'El CP. de 1995, recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida y estafa, una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el 'abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en éstos tipos de delito.

La aplicación, por ello, del tipo agravado por el abuso de relaciones personales -decíamos en la STS. 132/2007 de 16.2 - quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.'

En la presente causa entendemos que ese plus no existe , pues fue precisamente la relación existente con el acusado lo que determino darle amplios poderes y fue en virtud de ello por lo que pudo cometer el hecho delictivo, sin que proceda aplicar la agravante en esta causa

Respecto a la agravación por notoria importancia del apartado 5 del art 250 , consta que existe disposición superior a 50.000 euros . Por eso estamos conformes con la acusación de que procede aplicar dicha agravación

SEPTIMO.-Que el acusado Arcadio es autor del delito de apropiación indebida, del artículo 74, 253.1 y 250-1. 5 del del código penal, por su participación directa y voluntaria en los hechos declarados probados .

OCTAVO.-Que la defensa solicita se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas dado el tiempo transcurrido

Esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y en su regulación se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre , en la que se puede leer lo siguiente: La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.)

Que procede aplicar la atenuante como muy cualificada dado que se están enjuiciando conductas que datan incluso del 2004 , la causa aunque tenga cierta complejidad no la suficiente para justificar el tiempo transcurrido para el enjuiciamiento, lo que supone un retraso superior al que se considera extraordinario , procediendo por tanto la aplicación de la atenuante como muy cualificada y rebajar en consecuencia en un grado la pena. Ya que si bien el tiempo transcurrido excede de lo que podría ser extraordinario no supone un retraso excesivo a efectos de rebajar en dos grados la pena que debe reservarse para aquellos casos en que el retraso o las paralizaciones han sido muy superiores a lo que acontece n la presente causa .

NOVENO.-El acusado cometió un delito de apropiación indebida, del artículo 253 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del art 250.5 por notoria importancia y con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, , por lo que siendo la pena de 1 a 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa procede imponerle la pena inferior en un gradode seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 10 euros de cuota diaria.

DECIMO .-De acuerdo con el artículo 109 del código penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados. En el presente caso se ha declarado probado que la cantidad apropiada fue de 150000 euros , que es la cantidad que resulta del importe total de la transferencia , Esta cantIdad debera abonarse a la entidad MARBELLA SELECT mas el interes legal desde la fecha de la denuncia

UNDECIMO.-Las acusaciones solicita la imposición de las costas. La defensa considera que a la acusación particular se le han de imponer las costas por temeridad. Que con carácter general la imposición procede por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423):

'La sentencia de 22 de septiembre de 2000 , reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestión en la sentencia de 16 de julio de 1998 , resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo:

a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado'.

En el presente caso consideramos que la intervención de las acusación particular esta incluida en los supuestos excepcionales a que se acaba de hacer referencia, pues su calificación salvo en lo relativo a la apropiación indebida de la transferencia de 150000 euros, ha sido ademas heterogénea respecto del MF , siendo de hecho absuelto el acusado por estos delitos , vaga, imprecisa y en ocasiones hasta ininteligible, por lo que consideramos que solo procede imponer las costas en una tercera parte a la acusación particular .

No consideramos sea procedente imponer las costas a la acusación por temeridad como pretende la defensa pues una cosa es que la acusación finalmente no haya logrado acreditar a juicio del tribunal los delitos de falsedad y de administración desleal imputados al acusado y otra que no existieran indicios suficientes sobre la comisión de estos delitos por parte del acusado , siendo otro problema que por falta de pruebas se haya debido dictar sentencia absolutoria respecto de tales delitos , lo que no constituye temeridad .

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1.- Absolvemosa Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de Falsedad documental del que se le acusaba.

2.- Absolvemosa Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de administración desleal del que se le acusaba.

3.- Condenamosa Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 74, 253.1 y 250-1. 5 del del código penal , con la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como mu cualificadas , a la pena de SEIS MESES DE PRISION ASI COMO TRES MESES DE MULTA A RAZÓN DE 10 EUROS LA CUOTA DIARIA, en caso de impago de la multa deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas. La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena

Condenamos a Arcadio a abonar como responsable civil a la cantidad de 150000 euros a la entidad MARBELLA SELECT .

También debe ser condenado a abonar el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia.

Condenamos a abonar las costas causadas, incluida una tercera parte de las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.