Sentencia Penal Nº 305/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 634/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

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Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO ECR

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0020092

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 634/2022

Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 263/2021

Apelante: D./Dña. Pelayo y D./Dña. Porfirio

Procurador D./Dña. MARTA BAENA NAJARRO

Letrado D./Dña. IGNACIO GORDILLO ALVAREZ-VALDES y Letrado D./Dña. ALVARO MARTIN TALAVERA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 305/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

D. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)

Dña. INMACULADA LOPEZ CANDELA

En Madrid, 19 de mayo de dos mil veintidós.

VISTO ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el rollo de apelación nº. 634/2022 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 263/2021 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES, siendo parte apelante D. Pelayo y D. Porfirio, parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de marzo de 2.022 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: ' Queda probado, y así expresamente se declara, que

El día 4 de noviembre de 2016, en el grupo empresarial Lantero, al que pertenece Coexpan y comparte recinto con Emsur, sito en la Avenida de Madrid n.º 72 de la localidad de Alcalá de Henares, se llevó a cabo una inertización del circuito de gas natural para reconducirlo desde su instalación general. Tras finalizar la reforma se purgó el circuito y se fue dando paso al gas natural. Ese mismo día, los trabajadores de mantenimiento fueron a poner en funcionamiento las calderas de Coexpan, procedimiento que repitieron los días 5 y 6, y al ver que no arrancaban se llamó al técnico externo autónomo, Valeriano.

El lunes 7 de noviembre, sobre las 09:30 horas, estaba en el cuarto de calderas el trabajador Victoriano, y sobre las 10 horas se incorporó Valeriano. Para intentar arrancar las calderas purgaron de nuevo el circuito e intentaron arrancarlas de manera continuada, y tras varios intentos de purga-arranque, a las 10:15 horas se produjo una deflagración de gas, ocasionando quemaduras a ambos trabajadores.

El cuarto de calderas tiene unas dimensiones de cuatro metros cuadrados, y en el mismo se encuentran la caldera Vaillant y la caldera ACV Prestige 32 Excellence V14, las cuales abastecen de agua sanitaria a la empresa Coexpan y en donde el único sistema de ventilación es la abertura de la puerta de acceso.

A consecuencia del accidente, Valeriano sufrió quemaduras de segundo grado en cara, cuello y dorso de ambas manos, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en fluidoterapia, antibioterapia, curas periódicas de las quemaduras, flictenectomia y desbridamiento de las lesiones por quemadura del dorso de ambas manos, tratamiento quirúrgico consistente en intubación oro traqueal. Valeriano tardó 68 días en alcanzar la curación, siendo impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo ingresado en UCI del 7 al 8 de noviembre de 2016, e ingresó en planta de quemados del 8 al 14 de noviembre de 2016, quedándole como secuelas tonalidad ligeramente más intensa en la región de la articulación metacarpo-falángica del 1º y 2º dedos, piel de dorso de la mano izquierda de tonalidad ligeramente más oscura.

Asimismo, el trabajador Victoriano sufrió quemaduras de segundo grado en ambas manos y cara, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico mediante curas periódicas de las quemaduras y tratamiento quirúrgico mediante desbridamiento enzimático con nexobrid. Victoriano requirió 107 días para alcanzar la curación, los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, y habiendo necesitado ingreso hospitalario en la unidad de quemados entre el 7 y el 11 de noviembre de 2016. El trabajador accidentado tiene como secuelas una tonalidad más oscurecida que el resto de la piel en el dorso de ambas manos, apenas perceptible siendo más fina y tirante, hipersensibilidad y picor en la piel del dorso de la mano.

El acusado Pelayo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el momento de los hechos director general de Coexpan con funciones de dirección, ejecución, control y vigilancia en el trabajo, no proporcionó a sus trabajadores las medidas necesarias para que accediesen al cuarto de calderas con todos los medios de seguridad a su alcance. La empresa carecía de procedimiento o norma de trabajo donde se especifique el modo de comprobación de fugas de gas, inexistencia de evaluación de riesgos del cuarto de calderas donde queda acreditado que había trabajadores de mantenimiento que accedían al mismo, falta de formación e información en materia preventiva a los trabajadores de mantenimiento sobre el cuarto de calderas, y falta de coordinación en la información de riesgos aportados a Valeriano, ya que no había mención alguna al cuarto de calderas.

El acusado Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, como responsable de operaciones de Coexpan e interlocutor con el Servicio de Prevención ajeno MC Prevención, no puso en conocimiento de dicho Servicio la existencia del cuarto de calderas para su correcta evaluación.

Los perjudicados Victoriano y Valeriano han renunciado a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.'

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pelayo como autor de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES previsto y penado en el artículo 316 del CP, en concurso de normas del artículo 8,3º del CP con dos DELITOS DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE previsto y penado en el artículo 152.1, 1º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para actuar como director de empresas durante el mismo tiempo, más la pena de SIETE MESES DE MULTA a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Porfirio como autor de dos DELITOS DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE previsto y penado en el artículo 152.1, 1º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Y costas del artículo 123 del CP , a ambos acusados por mitad.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pelayo y por la de D. Porfirio, en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO. - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 2ª.

QUINTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. Se formula recurso de apelación por los dos acusados condenados en la resolución de instancia.

Por el Juzgado de lo Penal se considera probado, en síntesis, que el 7 de noviembre de 2016, se produjo una explosión en una caldera de gas sita en las instalaciones de la entidad COEXPAN en Alcalá de Henares, que afectó al trabajador D. Victoriano y al trabajador externo D. Valeriano, que en ese momento estaban en el cuarto de calderas, y que produjo a ambos afectados quemaduras de distinta consideración, que precisaron para sanar de tratamiento médico.

Se considera que fueron causas del siniestro y del resultado la omisión por parte de COEXPAN del establecimiento de un procedimiento de trabajo donde se especificara el modo de comprobación de fugas de gas, la inexistencia de una evaluación de riesgos asociados al cuarto de calderas, la falta de formación preventiva de los trabajadores respecto del mantenimiento del cuarto de calderas y la falta de coordinación en la información de riesgos aportada al trabajador externo D. Valeriano.

Estas omisiones se atribuyen a D. Pelayo, en su condición de Director General de la mercantil al que se considera responsable de un delito contra la seguridad de los trabajadores previsto en el artículo 316 del Código Penal, en concurso de normas con dos delitos de lesiones por imprudencia grave ( art. 152.1 1ª del Código Penal) a penar por el primero.

Así mismo se considera que el siniestro se produjo como consecuencia de que el acusado D. Porfirio, en su calidad de responsable de operaciones de COEXPAN, omitió poner en conocimiento del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, MC Prevención, la existencia de un cuarto de calderas para su correcta evaluación. Se le considera autor de dos delitos de lesiones por imprudencia grave previstos en el artículo 152.1 1ª del Código Penal.

Con tales antecedentes, procede analizar los recursos formulados por ambos condenados.

SEGUNDO-. Recurso formulado por D. Pelayo

El recurrente comienza formulando alegaciones relativas a dos circunstancias fácticas descritas en el relato de hechos probados, que considera no ajustadas al resultado de la prueba practicada. Se trata en primer lugar de la referencia al motivo de la presencia del trabajador Sr. Victoriano en el lugar, que del relato de hechos parece deducirse que estaba manipulando la caldera cuando el accidente tuvo lugar, y que la recurrente considera que solo estaba en el lugar, puesto que dicho trabajador no estaba dedicado a trabajar con dicha caldera y que esta función fue asumida en exclusiva por el trabajador externo Sr. Valeriano.

Entendemos que la cuestión resulta en realidad de una falta de claridad del párrafo del relato de hechos probados referido por la recurrente. Así se dice en el relato de hechos que el mencionado Sr. Victoriano estaba en el lugar acompañando al Sr. Valeriano, extremo que no se cuestiona, y si bien es cierto que se dice también que 'purgaron' el circuito e 'intentaron' arrancarlas (en plural), lo cierto es que lo hicieran ambos trabajadores bajo la dirección del Sr. Valeriano o sólo éste, es una cuestión que carece de trascendencia para la determinación de la responsabilidad. Lo que es verdaderamente relevante es que la reparación de la caldera fue encomendada al Sr. Valeriano, experto externo contratado por la empresa, y que se hizo a presencia (o con la ayuda) del trabajador Sr. Victoriano. Es esta actuación en el desarrollo de la tarea en su conjunto la que determina el uso del plural.

En segundo término, se dice en la resolución recurrida que el único sistema de ventilación del cuarto de calderas era la puerta de acceso. Esta afirmación es cuestionada por la recurrente que asegura que además había una rejilla de ventilación. De nuevo la cuestión carece de efectiva trascendencia al tiempo de determinar la responsabilidad, puesto que la presencia o no de dicha rejilla no ha sido considerado como una causa determinante de la responsabilidad del recurrente. Lo que sí que es relevante, y no se cuestiona por la recurrente, es que se concluye que la deflagración se produjo como consecuencia de la formación de una bolsa de gas como consecuencia de la deficiente manipulación previa de la caldera, que se intentó poner en marcha varias veces, y que no se disipó como consecuencia de la mala ventilación del recinto, así como de la posterior manipulación de la caldera sin comprobar la existencia de la bolsa de gas acumulado.

Por las razones expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO-. Argumenta la recurrente que no es cierto que tuviera funciones de dirección, ejecución, control y vigilancia en el trabajo, como se le atribuye en la resolución de instancia, en su calidad de Director General de la entidad.

El argumento parte de la idea de que las funciones del Director General está limitada a la dirección, planificación, organización, coordinación y control de ' las actividades propias del desenvolvimiento de la empresa', tal como resultaría del Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 15 de agosto de 2015) al que se remite el contrato de trabajo del recurrente. Entiende la recurrente que, conforme al mismo Convenio, corresponde a otro profesional, la tareas que impliquen la 'vigilancia y aplicación de los medios y medidas de seguridad'. De esta forma entiende la recurrente que el Director General de una empresa con dos sedes en el territorio nacional, más de cien trabajadores y una importante actividad, no puede asumir la responsabilidad por la todo lo que suceda en la empresa.

Nos introduce así la recurrente la cuestión de la delegación de facultades en el ámbito empresarial, tan frecuente en relación con el delito que nos ocupa. En efecto, dado que nos hallamos ante un delito especial, en el que el sujeto activo sólo puede ser el empleador y que en este caso lo era una persona jurídica, es preciso acudir a un precepto que extienda la autoría a una persona física, precepto que, en el caso analizado, es el artículo 318 del Código Penal (considerado ley especial frente al artículo 31 por la STS 1.233/02 de 29 de julio Pte. Giménez García). Del referido precepto se deduce que será responsable por actos del empresario persona jurídica, quien sea su administrador o encargado del servicio y responsable del hecho punible.

Se da sin embargo la circunstancia de que en la organización empresarial es frecuente la delegación de facultades y, por consiguiente de responsabilidades, estableciendo varios niveles de mando. Para contemplar las responsabilidad de quienes se sitúan en los niveles medio e inferior, fuera de quienes sean en puridad Administradores, el legislador ha querido introducir el término 'encargado del servicio'así como una mención a quien ' conociéndolos- los hechos- y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello'.

Se ha hecho referencia a la extensión de las personas responsables como consecuencia del establecimiento de específicas responsabilidades dentro de la estructura empresarial. Sin embargo, esta diversificación, el reparto de tareas propio de las estructuras complejas, puede generar también una exoneración de tales responsabilidades para los sujetos que no hayan asumido la condición de 'encargado'. Nos referimos a los efectos exonerantes de la delegación.

Como es sabido el efecto de la válida delegación ha sido ya reconocido por nuestra jurisprudencia desde la antigua STS nº 653/94 de 26 de marzo (Pte Bagigalupo Zapater), hasta el más reciente ATS de 18 de diciembre de 2020 (Pte Marchena Gómez) en el que se razona que ' Esa jerarquización puede conducir a la paradoja de que cuanto más relevante sea la capacidad de decisión, más lejano se encuentra el responsable respecto de las acciones u omisiones llevadas a cabo por los últimos eslabones de la cadena de mando. Este dato, constatable empíricamente, no puede, sin embargo, oscurecer la presencia de otra idea sin la que nuestro análisis se distorsiona. Y es que aquellos que ocupan el puesto más alto de la estructura jerárquica de la Administración, por este mero hecho, no pueden ser considerados responsables in integrum de todas y cada una de las conductas ejecutadas por otros y que han podido generar o incrementar el riesgo para la vida o la salud de los trabajadores o funcionarios. Su posición no les convierte en ' garantes' de todas las actuaciones que tengan lugar en el ámbito de la Administración en el que ejerzan sus competencias. Ninguna interpretación de las normas reguladoras de su funcionamiento puede conducir a dicha conclusión, y, mucho menos, a la aplicación de un tipo penal, que no se puede amparar responsabilidades objetivas. ...'.

Sin embargo, para que la delegación se entienda correctamente efectuada y para que tenga el efecto exonerante del que hablamos, debe realizarse en torno a tres premisas o deberes: a) deber de elección, conforme al cual se ha de realizar en persona con capacidad bastante; b) deber de instrumentalización, que exige la dotación al delegado de los medios materiales e inmateriales adecuados; c) deber de controlque supone la obligación para el delegante de supervisar la actividad del delegado. ( SAP de Madrid Secc 17ª nº 880/03 de 6 de octubre (Pte Fernández Entralgo)

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia nos dice qué fue lo que falló y determinó la producción del riesgo para los trabajadores, y este fallo se refiere a cuatro omisiones atribuidas al recurrente: la omisión por parte de COEXPAN de un procedimiento de trabajo donde se especifique el modo de comprobación de fugas de gas, la inexistencia de una evaluación de riesgos asociados al cuarto de calderas, la falta de formación preventiva de los trabajadores respecto del mantenimiento del cuarto de calderas y la falta de coordinación en la información de riesgos aportada al trabajador externo D. Valeriano.

Se observa que de referidas omisiones, a excepción quizás de la última, no se refieren al hecho puntual desencadenante del siniestro ocurrido el día de autos, sino que se trata de omisiones prolongadas en el tiempo y patentes para quienes ejercían las funciones asociadas a la prevención de riesgos laborales. No cabe alegar por tanto que dichas omisiones no fueran conocidas o cognoscibles para 'la dirección' de la empresa.

Ahora bien, a que concreto sujeto debemos atribuir este conocimiento y responsabilidad. En este caso el acusado no expresa en quién había delegado tales funciones, ni se nos dice que esta persona fuera idónea, ni que tuviera los medios adecuados para ejercer su función ni que hubiera sido correctamente supervisada por el acusado o por un tercero. De esta manera, al no concurrir los presupuestos de una delegación exonerante, es correcto atribuir la omisión a quien tenía la función, según la propia recurrente, de organizar, dirigir y controlar las tareas 'propias del desenvolvimiento de la empresa'. No se trata de atribuir aquí al acusado una responsabilidad objetiva por todo lo malo que pueda suceder en la empresa, sino de atribuirle responsabilidad por ciertas omisiones de medidas que eran legalmente exigibles, que le eran cognoscibles y respecto de las cuales ni se ocupó, ni consta que encargara a un tercero hábil que se encargara.

Tampoco puede argumentarse que la instalación no formaba parte de la actividad de la empresa, puesto que no estaba integrada en el proceso productivo, sino destinada a proporcionar agua caliente a los trabajadores. Recordemos que el convenio colectivo regulador de las funciones del acusado, citado por la propia recurrente, se refiere a ' las actividades propias del desenvolvimiento de la empresa' y no solo a las que se circunscriben al proceso productivo.

Finalmente no debemos olvidar que el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de COEXPAN atribuye a la Dirección General la máxima responsabilidad en materia de prevención y la obligación de definir las medidas para proporcionar las medidas y medios para la correcta gestión de los riegos laborales (f 340).

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO-. Argumenta a continuación la recurrente que, de las omisiones expresadas, no se produjeron en realidad en relación con la actividad de la empresa COEXPAN y sus trabajadores. Se alega que ni la empresa empleaba gas en su proceso de producción ni los trabajadores debían acceder al cuarto de calderas, por lo que carecía de sentidos proporcionales formación relativa a su manejo y comprobación de fugas de gas así como a la omisión de un plan de prevención de riesgos asociados al cuarto de calderas. Argumenta finalmente si se dio al trabajador Sr. Victoriano formación genérica relativa a medidas preventivas asociadas a su puesto de trabajo.

En este punto las alegaciones vertidas por la recurrente chocan con la realidad que nos demuestra que las calderas eran una instalación existente y en funcionamiento en la empresa, que si bien no las usaba directamente en la producción, sí que las tenía como elemento complementario a la misma. También que los trabajadores encargados de mantenimiento accedían regularmente al cuarto de calderas para controlar su funcionamiento, como efectivamente hicieron, disponiendo de las llaves de la dependencia.

En este punto la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dª. María Milagros, que ratificó en el plenario su informe (f 131 y 143), ante la cual ya se formuló análoga alegación, considera en su informe que sí que eran necesarias los medidas omitidas también en relación con el cuarto de calderas, precisamente por la presencia, ocasional o no, de trabajadores de la empresa en dicha dependencia.

También el testigo D. Juan, responsable de mantenimiento de COEXPAN, refiere que fue él quien abrió la puerta del cuarto de calderas y dejó al trabajador en la puerta, lo que confronta con la alegación formulada por la recurrente conforme al cual el referido cuarto era una suerte de agujero negro dentro del recinto de la empresa al que nadie accedía, nadie mantenía o manipulaba, y respecto del que nadie era responsable. Es por el contrario un hecho declarado probado que los trabajadores de la empresa manipulaban la caldera al menos para controlar su funcionamiento diario, lo que es razonable y coincide con una elemental regla de experiencia.

Refiere finalmente el recurrente que las omisiones referidas no serían relevantes en relación con D. Valeriano en tanto que no es trabajador de COEXPAN sino que es profesional autónomo, por lo que no debe atribuírsele responsabilidad en relación con las medidas omitidas respecto del mismo.

La alegación resulta en realidad intrascendente, puesto que no se atribuye al condenado responsabilidad por el delito de resultado del que resultó sujeto pasivo el Sr. Valeriano. La condena es por el delito de riesgo que se proyecta tanto sobre el trabajador de COEXPAN Sr. Victoriano, como sobre el resto de trabajadores de la plantilla que hubiera podido verse afectados por el peligro generado por las omisiones atribuidas al recurrente, entre los que conocemos al menos al Sr. Juan, que se libró de sufrir las consecuencias del siniestro al retirarse del lugar, pero que también accedió al cuarto de calderas, tal como se relata en el relato de hechos.

En todo caso la responsabilidades derivadas del correcto estado de las instalaciones y su adecuada manipulación se refieren tanto a los trabajadores de la entidad como a aquellas personas que por razones profesionales deban acceder a las mismas, siendo así que, conforme se declara probado, había existido una previa manipulación de la caldera por trabajadores de COEXPAN que pudo generar la acumulación de gas causante de la deflagración, manipulación que si fue indebida, lo fue como consecuencia de las omisiones atribuidas al acusado.

Por las razones expuestas el motivo, y con él la totalidad del recurso, ha de decaer.

QUINTO-. Recurso formulado por D. Porfirio.

El Sr. Porfirio ha sido condenado como autor de dos delitos de lesiones por imprudencia grave previstos en el artículo 152.1 1ª del Código Penal.

En la resolución recurrida se considera probado que el Sr. Porfirio, por su condición de responsable de operaciones de COEXPAN era el interlocutor con el Servicio de Prevención externo MC Prevención y no puso en conocimiento de dicho servicio la existencia del cuarto de calderas para su correcta evaluación. En el cuerpo de la resolución se dice también que al acusado correspondía, conforme al Plan de Prevención de Riesgos las obligaciones de mantener en las condiciones adecuadas las instalaciones, equipos y lugares para una utilización segura por parte tanto de los trabajadores, como de las personas que por razones de trabajo accedan a las mismas, así como la de interrumpir la actividad cuando se detectara un riesgo grave e inminente para la seguridad de las personas. Se le atribuye por tanto la responsabilidad por la omisión de las 'decisiones pertinentes' en relación con la ventilación del cuarto de calderas, no habiendo informado al servicio de prevención externo.

El problema surge porque se razona la condena del acusado en base a hechos y circunstancias que no se refieren en el relato de hechos probados. Es más, si examinamos el escrito del Ministerio Fiscal, única acusación, resulta que ninguna mención se hace a dichas 'decisiones pertinentes' que por otra parte nunca han sido concretadas.

Es conocida la doctrina jurisprudencial trazada en relación con la posibilidad de integrar el relato de hechos probados con consideraciones realizadas en el cuerpo de la resolución, doctrina que no ha sido siempre constante. El TS se ha referido a la cuestión con un criterio que resume la STS 284/21 de 30 de marzo de 2021 (Pte Marchena Gómez) en la que se dice que: ' El tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado -decíamos en las SSTS 220/2020, 22 de junio y 339/2010, 9 de abril - con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivacioÂ?n -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre -; b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -; y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio -.

Hoy puede considerarse plenamente consolidado el criterio que admite la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, sin que el relato factico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 298/2020, 11 de junio ; 292/2020, 10 de junio ; 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre , entre otras)'.

Es difícil sistematizar por tanto de forma precisa la doctrina jurisprudencial expuesta, pero sí que podemos hallar una conclusión favorable a la integración del relato de hechos a partir de la fundamentación de la sentencia cuando se trate de elementos que favorecen al reo o de aspectos del relato subjetivo, como las referencias al 'ánimo de matar', 'intención de distribuir la droga' o 'actuando los acusados de común acuerdo'.

En el caso que nos ocupa ocurre algo distinto puesto que ninguna referencia se hace en el relato de hechos a la posible imputación al acusado de una omisión derivada de la no adopción de las 'decisiones pertinentes' en relación con la ventilación del cuarto de calderas, extremo que, como hemos referido, no consta tampoco en el escrito de acusación.

De esta forma, entiende la Sala que la responsabilidad del Sr. Porfirio, solo debe analizarse en relación con aquello por lo que fue acusado, y que se declara probado en el relato de hechos formulado por la resolución de instancia, es decir, por no haber puesto en conocimiento, en su calidad de responsable de operaciones de COEXPAN e interlocutor del Servicio de Prevención MC Prevención, la existencia de un cuarto de calderas para su correcta evaluación.

SEXTO-. Argumenta la recurrente que había sido designado responsable de operaciones apenas cuatro días antes del siniestro, el día 4 de noviembre, que era viernes, siendo así que el accidente ocurrió el 7 lunes. Este extremo ha sido reconocido en el cuerpo de la resolución apelada y, siendo como es favorable al reo, puede ser asumido.

A partir de esta circunstancia la recurrente argumenta, de forma un tanto reiterativa, que no concurre en el Sr. Porfirio la conducta típica, por falta de la su posición de garante, ausencia de autoría, ausencia de conducta negligente, ausencia de negligencia grave y en fin por falta de motivación suficiente respecto de los referidos extremos en la resolución recurrida.

SÉPTIMO-. Entiende la Sala en primer lugar que el acusado se hallaba en posición de garante respecto de la omisión que se le atribuye, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal. Desde la fecha de su toma de posesión para el puesto, asumió las obligaciones propias del mismo, por lo que debe considerársele en posición de garante respecto del resultado producido en virtud de la posición asumida por su contrato.

Cuestión distinta es que pueda considerarse que su negligencia fuera menor que la que habría supuesto la misma omisión transcurrido más tiempo desde su nombramiento, lo que ya ha sido considerado en la resolución recurrida para la determinación de la pena.

Nuestro Código Penal distingue ahora entre tres formas de negligencia en el artículo 152 del Código Penal: la grave, que integra a su vez un delito menos grave, la menos grave, que define el delito leve y la leve, que es atípica. En el concreto supuesto además, dado que el hecho ocurrió en noviembre de 2016, es decir, antes de la reforma operada por LO 2/19 de 1 de marzo, sólo sería punible la forma de imprudencia menos grave si el resultado producido fuera susceptible de ser calificado, conforme a los artículos 149 y 150 del Código Penal (ar. 152.1 2º y 3º). No ocurre así en el supuesto examinado, en el que se acusó y se condenó al recurrente por el la modalidad típica prevista en el artículo 152.1 1ª del Código Penal, por lo que la única forma de imprudencia a considerar como conducta típica es la grave.

Poco nos dice sin embargo la sentencia recurrida de los motivos que el Magistrado de instancia ha considerado para considerar la tipicidad de la conducta. En el FD tercero, dedicado a la calificación de la conducta atribuida al acusado, no se nos dicen los motivos por los cuales la omisión que se le imputa, que recordemos ha de ser la referida por el Ministerio Fiscal y considerada en el relato de hechos, deba ser tenida como causa del resultado ni aun porqué deba ser tenida como imprudencia grave

En efecto una primera objeción resultaría del hecho de considerar la omisión del acusado como causa del siniestro. En efecto, si tenemos en cuenta que su omisión consistió en no poner en conocimiento de la entidad MC Prevención la existencia de un cuarto de calderas a fin de que pudiera incluir los particulares necesarios en el Plan de Prevención, es dudoso que al haber asumido el cargo el viernes día 4 de noviembre, aun cuando hubiera realizado la conducta debida apenas tomó posesión, hubiera podido completarse dicho plan de prevención a tiempo para evitar el resultado ocurrido el lunes día 7.

En cualquier caso, debemos centrarnos en la entidad de la negligencia atribuible al acusado. De acuerdo con una doctrina jurisprudencial muy reiterada, cuya cita resulta innecesaria, para distinguir la imprudencia grave de la leve, hay que atender: 1.º.- A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión. 2.º.- A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado. 3.º.- A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve).

La naturaleza de la omisión atribuida al acusado es, podemos decirlo así, indirecta. No se trata de una falta de actuación directamente relacionada con el resultado lesivo, sino de que a su vez está relacionada con la insuficiencia del Plan de Prevención elaborado por el servicio externo y la consiguiente omisión de medidas adecuadas para la realización de la tarea de la que resultó el siniestro. Hubiera supuesto por otra parte que el acusado conociera no sólo la existencia del cuarto de calderas, lo que no se nos dice, aunque es más que razonable considerar, sino también del contenido del Plan de Prevención elaborado y la omisión en el mismo de toda referencia a dicha instalación. Es, en cierto modo, una omisión cuya finalidad habría sido la de reparar una previa omisión del desconocido responsable de COEXPAN que no comunicó la existencia del cuarto de calderas a MC Prevención, al tiempo de elaborar el Plan de Prevención, fechado en 2013 (f 335).

Es por otra parte razonable considerar que el acusado confiara en el buen hacer de sus predecesores y en la correcta actuación de la empresa MC Prevención. Dada la fecha de su toma de posesión, es también razonable considerar que se dedicara el primer día de actividad, viernes 4, a conocer las tareas propias del cargo y a tomar conocimiento de los detalles del mismo.

En este contexto, no considera la Sala que la omisión que se le atribuye, referida al lunes 7, pueda suponer la infracción de las normas más básicas y elementales de prudencia que exige una determinada actividad, en los términos que el TS atribuye a la imprudencia grave.

Por los motivos expuestos, el recurso ha de ser estimado y revocada la resolución recurrida en el sentido de absolver a D. Porfirio de los delitos de los que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas en la instancia.

OCTAVO-. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo y debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Madrid, con fecha 14 de marzo de 2.022; y en consecuencia REVOCAMOS parcialmente aquella Sentencia ABSOLVIENDO a D. Porfirio, de los delitos de los que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas en la instancia, confirmando la citada sentencia en sus restantes extremos y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación por infracción de ley en el motivo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.