Sentencia Penal Nº 306/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 130/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 306/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

Juzgado de lo Penal Nº 1 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 130/2006

P.ABREVIADO NÚM. 27/2005

En la ciudad de Cádiz a cuatro de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Ricardo y Victor Manuel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 1 Cádiz, dictó sentencia el día 5/7/06 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice," Que debo condenar y CONDENO a Ricardo como autot criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de : DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 3.185,24€ CON DOS DIAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo lo condeno en costas.

Que debo condenar y CONDENO a Victor Manuel como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de : UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 3.185.24€ CON DOS DIAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo lo condeno en costas.

ACUERDO el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas.

DENIEGO a Victor Manuel y Ricardo el beneficio de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad tanto principales como sustitutorias en caso de impago de multa que se les ha impuesto en esta causa.

DECLARO la extinción de la responsabilidad criminal por los hechos por los que se sigue la presente causa y por razón de su fallecimiento respecto de Felix .

FIRME esta resolución DEDUZCASE TESTIMONIO de la misma y remítase al Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras para la Ejecutoria 92/02 por si procediera la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena allí concedida a Ricardo ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Ricardo y Victor Manuel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "UNICO.- Sobre las 17,50 horas del día 23/3/04 los acusados Ricardo , Victor Manuel y Felix , todos ellos mayores de edad el primero condenado por dos delitos contra la salud pública, el último por Sentencia de 6/3/02 a pena de un año de prisión, por el juzgado de lo penal nº 3 de Algeciras, causa en suspenso por dos años años suspendida por Auto de 28/10/02 , el segundo condenado en dos ocasiones por delito contra la salud pública siendo antecedentes cancelabales, y el tercero condenado en dieciocho ocasiones de las que tres lo fue por delito contra la salud pública, circulaban en el automóvil YE-....-EZ conducido por Ricardo , por la carretera N-340 procedentes de Algeciras y en sentido Cádiz, habiendo comprado de mututo acuerdo en la localidad de Algeciras hachís que pretendián destinar a su venta y distribución a terceros.

Al llegar al P.K. 10,500 en término municipal de Chiclana de la Frontera, les fue dado el alto en un control rutinario de la Guardia Civil, lanzando parte de la sustancia que portaban por la ventanilla del coche, sutancia que fue recuperada y que resultó ser hachís en cantidad de 342 gramos con un índice de T.H.C. del 13%. . Acto seguido sometidos a radiografia resultó que Felix , hoy fallecido, portaba en el interior de su organismo sutancia que una vez recuperada resultó ser hachís en cantidad de 340 gramos con un índice de T.H.C. del 18,7%.

A Victor Manuel se le ocupó la suma de 225,65€.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso de 682 gramos y tiene un valor de mercado de 3.185,24€.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante, Victor Manuel , la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se le absuelva, y subsidiariamente declare la suspensión de la pena de prisión establecida, un año y seis meses, por el juzgador de instancia, y en su defecto subsidiariamente declare la sustitución de la pena por multa conforme a lo alegado. Alega error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. Que su defendido siempre ha manifestado que nada sabía del hachís que transportaba Felix . Que lo único que ha reconocido es que es consumidor habitual de hachís y que debido a esta circunstancia es por lo que el vehículo olía tanto a porro de hachís y por lo que llevaban la ventana del copiloto bajada para que se airease el habitáculo del mismo, pues fumaron durante el viaje de una pequeña piedrecita de hachís que llevaron Victor Manuel y Ricardo . Que cuando estaban a la altura de Algeciras vieron a lo lejos hacer auto-stop a una persona y que al aproximarse a ella vieron que era un vecino y conocido de Rota, Felix , que pararon y les dijo que quería ir a Rota, que acaba de salir de la cárcel porque le cogieron con droga y que lo soltaron, que no disponía de medio de transporte para ir a Rota. Que estas circunstancias fueron las que motivaron que Victor Manuel y Ricardo decidieran subir a Felix al coche, sin que éste les contase que transportaba hachís para otros fines. Que el propio Felix , fallecido el 6/4/06, en su declaración al folio 88, reconoce que fue recogido en Algeciras, que nada les contó de lo que transportaba a Victor Manuel y Ricardo y que el hachís lo compró en Ceuta. Que ello viene a confirmar su inocencia que nada sabía, al igual que Ricardo , de que Felix transportase sustancia ilegal alguna. Además de la declaración de Felix se observa con claridad que la compra fue efectuada por el en todo momento, sin que participaran en la misma ni Victor Manuel y Ricardo ni que tuvieran conocimiento lo que pretendía. Que en la propia sentencia se reconoce que fue el propio Felix quien tiró la bolsa de hachís por la ventanilla delantera derecha del vehículo, que no dispone de ventanillas traseras al ser un coche de dos puertas. Alega en segundo lugar y de forma subsidiaria, infracción de ley respecto a los artículos 136, 80,81 y 88 del Código Penal . Que los antecedentes de su defendido están cancelados conforme establece la ley y en concordancia con la aplicación de medidas de reinserción se le ha de aplicar el artículo 80 del Código Penal y suspender la pena impuesta, por ser inferior a los años y que desde el año 1994 con sentencia firme el 31/10/1995 no ha vuelto a delinquir ni consta en los últimos antecedentes solicitados para la vista del juicio celebrado ninguna causa nueva que venga a alterar tal circunstancia. Que aun considerando la procedencia de la suspensión solicitada y en el caso de no prosperar sería de aplicación de forma excepcional lo establecido el artículo 88.1-párrafo 2º en cuanto la sustitución de la pena privativa de libertad por una multa.

SEGUNDO.- Solicita el otro apelante, Ricardo la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Alega que la sentencia recurrida se basa en pruebas indiciarías para desvirtuar la presunción de inocencia. Que como acreditó en el acto del juicio, el día de los hechos llevó a su cuñado Victor Manuel a visitar a un familiar a La Línea y a la vuelta, a la altura de Algeciras, montaron en el vehículo de su propiedad y conducido por el, a un chico que hacía auto-stop y al que reconoció como un vecino de Rota y que les explicó que acaba de salir detenido y que en ningún momento tenían conocimiento, ni el ni su cuñado menor Victor Manuel , de que este chico llevara droga. Que el apelante manifiesta desconocer en todo momento de forma absoluta que Felix llevara droga y más cuando el mismo les comentó que había estado detenido durante dos días. Que dicha versión es la misma desde el primer momento de la detención, coincidiendo plenamente ambos acusados en la misma secuencia de los hechos. Esta parte ha podido corroborar los extremos referidos en cuanto ha conseguido el documento que acredita que Felix fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el 21 de marzo de 2004 permaneciendo detenido hasta el 23 siguiente, fecha en la que en el juzgado de Algeciras se celebró juicio rápido, siendo puesto en libertad al mediodía del día 23 de marzo 2004 . Que si fue puesto en libertad al mediodía, tras dos días detenido e incomunicado y la nueva detención fue a las 17, 50 horas, tuvieron poco tiempo para planear nada, rompiéndose todo nexo de causalidad e interrelación que exige el juicio de inferencias entre los distintos datos o hechos base indiciarios. Que por los testimonios de los agentes de la guardia civil resulta probado que por la ventanilla del copiloto salió una bolsa de contenido de hachís, pero en ningún momento pudieron afirmar quien la arrojó y quien la llevaba. Que el coche sólo contaba con dos puertas y dos ventanillas delanteras. Que Felix también en todo momento desde la instrucción, reconoció que a la salida de Algeciras hizo auto-stop, pero que las personas que lo recogieron no sabían que llevaba droga. Que el examen de lo actuado, a la luz de las declaraciones efectuadas por Felix y el resto de los acusados en el acto del juicio oral, lleva a la duda de la participación de Ricardo en los hechos. Que entiende que existen serias, fundadas y razonables dudas, duda que entiende suficientemente justificada ante prueba practicada en el acto del juicio oral que impide dictar la sentencia condenatoria en virtud del principio in dubio pro reo, y ello determina que el acusado Ricardo debe ser absuelto del delito contra la salud publica, al no haber quedado acreditada su participación activa de forma alguna. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, ya que ha quedado acreditada suficientemente por la prueba practicada en el plenario y la obrante en autos que los mismos fueron autores del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados.

TERCERO.- El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el Tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido. Es criterio reiteradísimo de esta Sala el respeto a las resoluciones de instancia, siempre que éstas no ofrezcan errónea aplicación del derecho o en la interpretación de las pruebas, o presenten quiebras de principios elementales del proceso. Y ello no por un cómodo expediente confirmatorio, sino porque el juzgador de instancia, que ha realizado el juicio oral y ante quien se han practicado las pruebas, es quien se encuentra en las mejores condiciones para la formación de criterio. Esta opinión es conforme y correlativa con la extraordinaria importancia que a esta fase procesal ha dado el Tribunal Constitucional, pues sería una contradicción que después de esta rigurosa experiencia en la práctica probatoria ante el Juez donde ampliamente serán sometidos a contradicción y debate las cuestiones suscitadas, resulte que por el frío estudio de los papeles y sin mayor motivo -que sí lo serían las pruebas antedichas- la Sala revoque tales resoluciones adoptadas con todas las garantías. A este respecto, tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo, sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuestos en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador que ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron, razonamientos que se aceptan en esta alzada, habida cuenta las pruebas obrantes en las actuaciones y reproducidas el día del juicio oral, por lo que en virtud de los planteamientos sostenidos, procede respaldar el criterio del juzgador, desestimando el recurso en este punto.

CUARTO.- La petición subsidiaria del apelante Victor Manuel , que se declare la suspensión de la pena de prisión establecida, un año y seis meses, y en su defecto subsidiariamente la sustitución de la pena por multa, tampoco puede ser acogida, pues como señala la sentencia apelada, el mismo cuenta con dos antecedentes penales por tráfico de drogas, que si bien son cancelables, denotan una dedicación a esta actividad de manera continuada, siendo además que en la primera causa se otorgó la suspensión de la ejecución y ello no ha dado lugar a que dejase de delinquir en la misma actividad, por lo cual vemos la inutilidad del beneficio y la no consideración del mismo como delincuente primario. Tales argumentos deben ser respaldados en esta alzada, pues como acertadamente razona la sentencia apelada, no se trata de un delincuente ocasional y dado que el beneficio del artículo 80 del Código Penal tiene la finalidad de evitar la entrada en prisión del delincuente que en una sola ocasión comete una infracción penal menos grave, a fin de evitar que el ingreso en prisión frustre la inserción social o su reinserción, no puede convertirse en un medio para que se pueda cometer impunemente infracciones penales con cierto tiempo de separación entre una y otra. En materia de suspensión de ejecución de penas privativas de libertad, la jurisprudencia constitucional viene exigiendo que el tribunal realice una ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad ( SSTC 25/00, 8/01y 163/02 ,entre otras), y en ese mismo sentido se pronuncia el art. 80 del CP EDL 1995/16398 al determinar que los jueces y tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de ese tipo de penas cuando no sean superiores a dos años, mediante resolución motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste, especificando el art. 81 del mismo cuerpo legal los presupuestos objetivos que de forma necesaria deben concurrir para que pueda acordarse la suspensión, como son que el condenado haya delinquido por primera vez, que la pena impuesta o la suma de las impuestas en una misma sentencia no sea superior a dos años de privación de libertad y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles. De lo expuesto claramente se deduce que la concurrencia de los presupuestos objetivos legales no obliga a la concesión automática de la suspensión, estando facultado el juez para otorgarla en atención a las concretas circunstancias del penado. Y ello es precisamente lo que ha hecho el juez "a quo", quien no ha procedido a denegar la petición de la suspensión de forma arbitraria o inmotivada, sino que la ha basado en la peligrosidad criminal del sujeto y en la existencia de otro procedimiento penal contra el mismo, en que el apelante ya ha disfrutado del beneficio de la suspensión de la pena, lo que pone de manifiesto que esta medida rehabilitadora ha sido inútil en el presente caso, según expresa la sentencia apelada. Finalmente y por idénticas razones, tampoco cabe la sustitución de la pena de prisión por multa, pues el párrafo segundo del apartado 1del artículo 88 reserva esa excepcional potestad judicial a los supuestos en que de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas (las penas de prisión) habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social, lo que no ocurre en este caso. Por todo ello, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de Victor Manuel y de Ricardo contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.