Sentencia Penal Nº 306/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 31/2007 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 306

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL LOPE VEGA

D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 31/07-S

Diligencias Previas: 495/06, Arcos nº 2

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiuno de Septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 31/07, dimanante de las Diligencias Previas 495/06 del Juzgado de Instrucción número Dos de Arcos de la Frontera, por supuesto delito de lesiones, contra Alejandro , nacido en Bornos el 7 de Enero de 1.984, hijo de Diego y de Ana María, con domicilio en Bornos, Calle DIRECCION000 nº NUM000 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dª. María Ángeles González Roldán; como acusación particular D. Alvaro , representado por el Procurador D. Francisco Olmedo Gómez y asistido del Letrado D. José Manuel Aguilar Montes; y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Eloísa Fontán Orellana, y defendida por el Letrado D. Igor Angulo Martín.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha diecinueve de Septiembre de dos mil siete, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor de un delito de lesiones, con las atenuantes de embriaguez y reparación del daño, a la pena de un año y ocho meses de prisión, seis mil euros de indemnización, accesorias y costas. La acusación particular solicitó por igual delito pero sin concurrencia de atenuante alguna, pena de tres años de prisión, accesorias e indemnización de 11.333,36 euros y costas.

TERCERO-. La defensa del acusado solicitó que se aplicara la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y eximente incompleta de legitima defensa, a la pena de ocho meses de prisión.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que el día tres de Junio de dos mil seis, el acusado Alejandro , mayor de edad, llegó a la Discoteca "Artemis" de Bornos a primeras horas de la noche, empezando a consumir alcohol, llegando a tomar entre unos seis o siete cubatas hasta las 2,30 horas del día cuatro de Junio. A tal hora y en un estado influenciado por lo que había bebido, lo cual le afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva, si bien no las anulaba, se dirigió hacia los baños de la referida discoteca, cruzándose con Alvaro , con quien inició una discusión, sin que se haya podido determinar el contenido y desarrollo de la misma, si bien en un determinado momento el acusado le golpeó a Alvaro en la cara y con el vaso que portaba.

A causa de la agresión, Alvaro sufrió lesiones consistentes en herida facial abierta paranasal izquierda con otra herida frontoparietal izquierda con nacimiento en cuero cabelludo, lesiones para las que necesitó tratamiento médico consistente en pegamento tisular y curas locales, invirtiendo 20 días en su curación, de los cuales todos fueron de impedimento. Le quedaron secuelas consistentes en cicatriz lineal paralela a la nariz en zona interna de hemifacies izquierda, de trayecto irregular e hiperpigmentada con una longitud de siete centímetros. Igualmente una cicatriz levemente deprimida de cuatro centímetros de longitud en zona frontal medial. Las secuelas han sido valorada como perjuicio estético moderado en doce puntos.

Antes del inicio del juicio, el acusado ha consignado en la cuenta de esta Sala y con el fin de indemnizar al perjudicado, la suma de seis mil euros.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de tres delitos de lesiones tipificados en el artículo 147.1º del Código Penal vigente, que castiga a quien por cualquier medio o procedimiento causara a otro una lesión que menoscabe su integridad física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico. Y los hechos constituyen dicho delito de lesiones porque concurren los elementos integrantes del referido tipo penal, a saber: a) Por la acción del acusado sobre el sujeto pasivo; b) Por el "animus laedendi" por parte del acusado, que asume con su acción menoscabar la integridad física del sujeto pasivo, movido aquél por un dolo genérico de lesionar o de menoscabar la integridad física, intencionalidad que puede quedar comprendida tanto por un dolo directo como por un dolo eventual, integrado por "el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca" (STS 14 de mayo de 1998 ) ; c) Por la relación de causalidad entre su acción y los resultados, lesiones que se produjeron, imputable a la conducta del acusado por el fuerte golpe que propinó al perjudicado y a la zona que lo dirigió. Y, en el caso de autos, la violencia del golpe propinado por el acusado a la víctima, así como la fortaleza de ese impacto sobre el rostro de quién los sufrió, ponen de manifiesto, sin duda, y cuando menos, que el agresor se representó el resultado lesivo d) y por el resultado consistente en la lesión causada a las víctimas, necesitada, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico o quirúrgico. Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la calificación del delito de lesiones se exige la existencia de tratamiento médico o quirúrgico, siendo el primero la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa mientras que el tratamiento quirúrgico significa cualquier acto de tal naturaleza, cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido, bien entendido que la curación, si se realiza con "lex artis" requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria, exploración quirúrgica, recuperación, etc.)inmersas todas en las consecuencias penales del acto lesivo, lo que la STS de 28 de Febrero de 1992 denomina tratamiento reparador del cuerpo. La STS de 6 de Febrero de 1993 definía el tratamiento médico como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas si está prescrita por médico. Es indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.) aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica (STS de 2 de Junio de 1994 y 30 de Abril de 1997 ). En el presente caso es evidente que existe tratamiento médico, al existir un inicial pegamento tisular y posteriores curas locales.

SEGUNDO-. A esta conclusión llega la Sala tras realizar un análisis en conciencia de la prueba practicada; habiendo quedado constatado el dato objetivo de las lesiones y la causación de las mismas por el acusado, tal y como luego analizaremos.

Y lo primero a analizar es, pues así lo han calificado las acusaciones, si las lesiones causadas son o no incardinables en el tipo agravado del artículo 150 del Código Penal , y si se puede aplicar el tipo también agravado del artículo 148.1 cuando la agresión se haya verificado con instrumentos concretamente peligrosos para la salud del lesionado.

En lo que respecta a la aplicación del artículo 150 , se pretende por la deformidad que según las acusaciones se ha causado al lesionado. En primer lugar y en cuanto a que la cicatriz cause deformidad, hay que estar al concepto de deformidad que el Tribunal Supremo ha recogido en sentencias entre otras números 1079 de 6-junio-2002 y núm. 918 de 20.junio-2002. Según éstas, por deformidad debe entenderse: "toda irregularidad corporal permanente en cuanto supone un menoscabo de la integridad física que nuestra Constitución protege" (art. 18 y 15 C.E .), o como toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (STS 23.Abril.86, 14.Julio.87, 25.Abril.89, 17.9Septiembre.90 y 10.Septiembre.91 ), con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de operación de cirugía reparadora (STS 10.Septiembre.91). Es evidente que la doctrina del Tribunal Supremo restringe el ámbito penal de la deformidad a aquellas que junto con notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad tengan también una cierta entidad y relevancia, así se entenderá únicamente la respuesta punitiva contenida en los arts. 148, 149 y 150 del Código Penal (STS 1.Marzo.02 ). Tal doctrina ha sido recogida entre otras por las SAP Jaén de 12.Diciembre.01, que considera que no puede aplicarse el concepto de deformidad penal a toda deformidad, ni siquiera cuando sea considerada como de perjuicio estético En el caso de cicatrices de ligero perjuicio estético no se considera incluida penalmente (STS 24.Octubre.01). Todo lo cual nos lleva en el presente caso en aplicación de la doctrina apuntada, a considerar que las cicatrices que presenta el lesionado no conllevan al concepto penal de deformidad, lo que nos hace considerar el tipo como el básico del artículo 147 del Código Penal .

TERCERO-. La siguiente cuestión es determinar si la agresión puede o no incardinarse dentro del tipo agravado del artículo 148.1. Y en este punto la Sala debe estar a la sentencia de fecha ocho de Octubre de 2003 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , ponente Sr. Martín Pallín, número 1267/2003, recurso 1536/2002, en la que se casa una sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de Noviembre de 2001 y en la que con ocasión de un suceso similar al aquí enjuiciado el Tribunal Supremo consideró que no debería aplicarse el tipo agravado del 148.1º. Establece dicha sentencia literalmente lo siguiente: "El catalogo de instrumentos peligrosos, realizado de una manera abstracta, teniendo en cuenta su configuración y características, nos podría llevar a establecer una lista meramente enunciativa, con arreglo a criterios mecánicos e instrumentales, que, en principio, pueden orientar al aplicador del derecho penal, pero no sirven para automatizar, de manera objetivas, la aplicación de una agravante especifica......La forma agravada sólo puede entrar en juego cuando se dan una serie de circunstancias objetivas y subjetivas, que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir, un instrumentos inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso. El hecho nos dice claramente, que el golpe se produjo con un vaso que el acusado llevaba en la mano, lo que elimina cualquier intencionalidad previa a esta acción. Es decir, no se nos da como probado que el recurrente cogiese el vaso con el único y exclusivo fin de dirigirlo contra el lesionado. Tampoco se nos suministra dato alguno, sobre actuaciones que denoten la conciencia y voluntad de utilizarlo como instrumento peligroso, como sucedería en el caso de que lo hubiese roto con anterioridad, para dirigirlo contra su antagonista y poder ocasionarle serias lesiones ".

Aplicando la doctrina antes expuesta es evidente que el acusado no cogió el vaso con el fin especifico de agredir con tal objeto al lesionado, o si bien ya tenía en su poder al estar bebiendo el contenido del mismo, y fue debido a ello por lo que golpeó con el mismo a dicho lesionado, por lo que el vaso no fue buscado específicamente para agredir y hacer mas daño a la víctima, por lo que no podemos aplicar el tipo agravado del artículo 148.1º .

CUARTO-. De dichos delitos responden el acusado Alejandro , en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

Las Sentencias del T.C. de 21 de diciembre de 1988 , a la que posteriormente siguen las de 15 de septiembre de 1994 y la de 6 de junio de 1995 , dejan sentado que "la presunción de inocencia exige, para que pueda ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales v de las que quepa deducir razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado; y que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Ss. T.C. 80/1986 y 98/1989 ), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del Fallo contenido en la sentencia (Ss. T. C. 124/1983 , 175/1985 y 98/1990 ).

En lo que respecta a los motivos que han llevado a esta Sala a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal y como se han declarado probados y de la participación en los mismos del acusado, esta Sala no alberga duda alguna. Y no las alberga en base a la contundente prueba que ha venido siendo constituida por la declaración de la propia victima, las testificales y el parte de lesión, que evidencian la existencia del golpe con el vaso, pero nada mas, esto es, no s puede dar como probado ni el que el lesionado golpeara al acusado con anterioridad, al no existir prueba al respecto que no sea la declaración del acusado, siendo así que incluso los testigos que testificaron, que no vieron la verdad gran cosa, llegaron a manifestar que entre ambos hubo una discusión, pero que cabe calificar de tono moderado. Ni el propio acusado puede negar su golpe, si bien entendiendo que el mismo se produjo de manera instintiva.

QUINTO-. No concurre, además y a juicio de esta Sala, la legitima defensa alegada por la defensa del acusado, como eximente incompleta, ( art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del Código Penal ). Ha de señalarse que dicha circunstancia, en su condición de eximente completa requiere, para su estimación, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a), Una agresión ilegítima, debiendo existir entre agresión y defensa unidad de acto, puesto que si la agresión ha pasado, la reacción deja de ser defensiva para convertirse en venganza, requiriéndose, también, en directa conexión con esa agresión ilegítima, la "necessitas defensiones".al ser reiterado pronunciamiento del Tribunal Supremo que, si no concurre ese requisito, primero de los fijados por el número 4ø del artículo 20 , de la agresión ilegítima, no puede apreciarse tal circunstancia, ni como eximente ni como eximente incompleta. Basta con citar, por más reciente, lo mantenido en su sentencia de 21 de Junio de 1.999 , según la cual "la Jurisprudencia ha perfilado con detalle lo que por agresión ilegítima ha de entenderse y señalado que es requisito imprescindible, no sólo para apreciar la eximente, sino también para estimar una atenuante o eximente incompleta. La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente real, directo inmotivado e injusto. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero, y también se excluye la posibilidad de admitir defensa frente a meras amenazas o simples insultos o actitudes meramente verbales y las decisiones que no determine una inmediata convicción de peligro real -sentencias de 23 de Enero y 20 de Mayo de 1.998 -".

En el presente caso, pudo haber actitud insultante o desafiante por parte del lesionado, pero en modo alguno podemos entender que se haya probado que por su parte hubo acometimiento o golpe alguno contra el acusao, cuya acción no tuvo justificación alguna, por lo que no podemos aplicar la legitima defensa ni como eximente ni como atenuante por eximente incompleta.

SEXTO-. Concurre la atenuante de reparación del daño puesto que es un dato objetivo y acreditado que el procesado , antes de la apertura del juicio oral consignó la suma de 6.000 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles que en su momento se pudieran decretar , suma que el Tribunal estima suficiente a los efectos de aplicar la atenuante atendidos los ingresos y situación patrimonial del mismo, que trabaja de manera esporádica en trabajos agrícolas, pues como expresa el Art. 21-5 del C. Penal aunque el daño no ha sido reparado en su totalidad, si se han disminuido sus efectos de forma proporcional a las posibilidades económicas del responsable civil y penal. Si bien, al consignar solo parte de las responsabilidades civiles, no s epuede aplicar la misma como muy cualificada.

Concurre, asimismo, la atenuante analógica de embriguez del nº 6 del Art. 21 en relación con el Art. 20.1 y 2 del C.P . en la comisión del delito de lesiones pues los testigos manifiestan y reiteran que el día de los hechos el acusado tenia claros síntomas de haber ingerido alcohol, cosa por otro lado nada extraño si tenemos en cuenta el local dodne se encontraba y el tiempo que llevaba en el mismo.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha aceptado la aplicación de la circunstancia atenuante del Art. 21.6ª C.Penal (atenuante de análoga significación) para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas del sujeto activo (así, sentencias de 24-11-1999 y 25-4-2002 ) y teniendo en cuenta las manifestaciones de todos los testigos se infiere que el procesado estaba afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, que consumió en las horas previas a ocurrir los hechos, entendiéndose que dicha influencia disminuyó levemente su capacidad inteclectiva y volitiva, pero que no le impedía comprender la ilicitud de su conducta o que disminuyera de forma importante su capacidad de comprensión y de decisión.

SÉPTIMO-. El artículo 147 del Código Penal prevé una pena de entre seis meses y tres años, pero teniendo en cuenta que se aplican dos atenuantes, conforme al artículo 66.1.2º del Código Penal , debemos rebajar la pena en un grado, debiendo estar a una pena de entre tres y seis meses de prisión, entendiendo la Sala, que teniendo en cuenta las circunstancias del acusado y en la que se produjeron los hechos, debemos impone runa pena de cuatro meses de prisión. Conforme al artículo 56 se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal . Por ello los acusados deben hacer frente por partes iguales a las costas del procedimiento. El tema a debatir es sí se deben incluir las de la acusación particular, ya que según el artículo 124 del Código Penal , la condena en costas incluiría "siempre" los honorarios de la acusación particular "en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte". Se trata, por tanto, de un mandato legal e ineludible cuando se trate de ese tipo de delitos, pero en cuanto al resto de delitos, como es el presente, los Tribunales no deban hacer esa condena en favor del acusador particular (nunca, eso sí, del actor popular) como regla general, sino que deben razonar en cada caso sí se incluye o no las costas de acusación particular. Y según constante jurisprudencia la exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. ( Sentencias , entre otras muchas, de 26 de noviembre de 1997, 16 de julio de 1998, 15 de septiembre de 1999 y 10 de Octubre de 2001 ). En el presente caso la actuación de la acusación particular ha sido relevante en cuanto a uno de los puntos mas discutidos, como era el de la responsabilidad civil, punto en el que se acoge su pretensión de forma íntegra, por lo que debemos incluir en dichas costas las de la acusación particular.

NOVENO-. Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En el presente caso la responsabilidad civil. En el presente caso entendemos aplicable el Baremo establecido en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, viene siendo utilizado por los Tribunales como criterio orientativo a la hora de fijar las indemnizaciones por incapacidad permanente y secuelas ya que si bien en casos como el presente no resulta vinculante para el Tribunal permite modular las indemnizaciones dentro del arbitrio judicial acomodándolas a las circunstancias concretas (Sentencia TS, 833/2003 de 9 de junio ). En la fijación de las indemnizaciones de las secuelas derivadas de hechos ajenos al ámbito de la circulación de vehículos de motor es claro que no hay obligación ninguna de aplicar dicho baremo vinculante, pero es conocida la generalización de su aplicación, siquiera con carácter analógico, en la medida en que los tribunales pueden encontrar en dicho baremo criterios objetivos, cuya aplicación tiende a igualar los criterios judiciales. La aplicación del baremo vinculante por vía analógica a supuestos en los que no es obligatorio no es contraria a Derecho y, además, permite alcanzar un razonable grado de certidumbre y seguridad jurídica en la fijación de indemnizaciones. Y por ello, Alejandro deberá indemnizar a Alvaro en la suma de 11.333,36 euros por las lesiones y secuelas causadas, acreditadas por el informe forense.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de embriaguez y de reparación del daño, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a Alvaro en la suma de once mil trescientos treinta y tres euros con treinta y seis céntimos (11.333,36 €), y al pago de las costas del presente juicio, incluyendo en las mismas las causadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.