Sentencia Penal Nº 306/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 69/2008 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

SUMARIO Nº 12/2008

ROLLO DE SALA Nº 69/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 306/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

==============================================

En Madrid, a 7 de Julio de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 69/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por el trámite de sumario, contra Luis Angel , nacido el 1 de Enero de 1980, hijo de Francisco y Yolanda, natural y vecino de Villamartin (Cadiz), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Marzo de 2008, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dña. Arantxa Torrealday García y defendido por el Letrado D. David Candelas García; Amador , nacido el 27 de Marzo de 1977, hijo de Leonel y Tomasa, natural de Magua (República Dominicana) y vecino de Parla (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Marzo de 2008, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dña. María de Villanueva Ferrer y defendido por el Letrado D. Jose María Gomez Rodriguez, y Cornelio , nacido el 25 de Abril de 1974, hijo de Nicolás y Dulce María, natural de San José de Maguana (República Dominicana) y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Marzo de 2008, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. Angel Martín Gutierrez y defendido por la Letrado Dña. Isabel Troitiño Torralba, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio celebrado los días 16 y 26 de Junio de 2009, siendo Ponente de la causa el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1º y 369.1.6º del Código Penal , del que responden los procesados, con la concurrencia en el procesado Luis Angel de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal , en relación con el art. 21.4 , solicitando se le impusieran las siguientes penas: a Luis Angel 9 años y 6 meses de prisión y multa de 2.000.000 de euros y a los procesados Amador y Cornelio 12 años de prisión y multa de 2.000.000 de euros a cada uno de ellos, y costas, así como el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado Luis Angel , en igual trámite, considerando los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1º y 369.1.6º del Código Penal , solicitó la aplicación de la eximente de miedo insuperable, del art. 20.6 del Código Penal , o en su forma incompleta o como atenuante analógica; la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, del art. 21.2º de dicho Código y la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 por analogía con la nº 4 del mismo artículo, de colaboración.

TERCERO.- La Defensa del procesado Amador , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del citado.

CUARTO.- La Defensa del procesado Cornelio , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución y, alternativamente, haberse cometido el delito en grado de tentativa, solicitando una pena de 4 años y 6 meses de prisión.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales vigentes, a excepción del término para dictar sentencia dada la extensión de las cuestiones planteadas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que el procesado Luis Angel , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11 horas del día 11 de Marzo de 2008, tras llegar a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid- Barajas, en vuelo de la Compañía Air Europa n° NUM003 , procedente de Punta Cana, (República Dominicana), le fue intervenido por componentes de la Guardia Civil, en el interior de una maleta tipo troley que portaba como equipaje de mano, un total de 18 paquetes de forma rectangular y envueltos con cinta aislante de color blanco, que contenían todos ellos cocaína, teniendo tres de los paquetes un peso neto total de 2.991,7 grs de cocaína y una riqueza porcentual del 72,6%, siendo el precio de venta al por mayor en el mercado ilícito de 98.610,65 euros ,y los 15 paquetes restantes cocaína con adulterante, con un peso neto total de 15.040,6 grs y una riqueza porcentual del 72,2% y siendo el precio de venta al por mayor en el mercado ilícito de 493.027,90 euros. Tras proceder a su detención, el procesado manifestó a los funcionarios de la Guardia Civil actuante su deseo de colaborar con la misma, informando al efecto que en el exterior del Aeropuerto le estaban esperando dos individuos para recogerle y llevarle al lugar donde se encontraba un tal "Roberto", que no ha sido identificado, y al que debían de entregar la droga intervenida y recibir el pago por el trasporte de la misma, por lo que se estableció un servicio operativo de vigilancia policial que permitió que el procesado saliese a la zona de taxis del Aeropuerto portando una maleta vacía así como una sudadera de color naranja y unas gafas de sol que le habían manifestado las personas que le facilitaron la droga serviría para su identificación por quienes le esperaban en el Aeropuerto, y tras acudir a la parada de taxis, tal y como se le había indicado, sin que nadie se acercara á él, y regresaba de nuevo a las dependencias del Aeropuerto, fue abordado por los también procesados Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en la República Dominicana y con residencia legal en España, y Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en la República Dominicana y con residencia ilegal en España, quienes le dijeron: "ya estás aquí, menos mal", haciéndole un gesto para que le siguieran, dirigiéndose los tres procesados juntos hacia la parada de taxis, momento en el que fueron detenidos por los Agentes de la Guardia Civil que les seguían.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1º.6 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, y en cantidad de notoria importancia.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España. Como tal, la cocaina incautada está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado Luis Angel era portador, y por consiguiente, poseedor, de un lado, de tres paquetes, con un peso neto total de 2.991,7 grs de cocaína y una riqueza porcentual del 72,6%, y, de otro, de 15 paquetes restantes con cocaína con adulterante, con un peso neto total de 15.040,6 grs y una riqueza porcentual del 72,2%.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Y tal cantidad ha de entenderse como de notoria importancia, ya que supera holgadamente la cantidad establecida para la apreciación de tal agravación por el Acuerdo del Pleno de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que estableció dicho límite en 750 gramos, tratándose de la cocaina.

SEGUNDO.-El delito enjuiciado no constituyó una simple tentativa, como pretenden las Defensas de Luis Angel y la de Cornelio , sino que fue plenamente consumado. En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha indicado en repetidas ocasiones (Cfr. SSTS 1697/2001, 3 de Diciembre y 1265/2002, de 1 de Julio, entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de « promover», « facilitar » o « favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. Y en el caso enjuiciado, es evidente que tanto en la conducta de Luis Angel transportando la droga y en la de Cornelio , como uno de los receptores de la misma, tenían la plena disposición sobre la importante cantidad de cocaína intervenida, y desplegado un avanzado estado de realización efectiva en su acción delictiva, antes de la intervención policial, por lo que la consumación del tipo penal, para el que basta el favorecimiento del tráfico, es incuestionable.

TERCERO.- Del referido delito son criminalmente responsables, en concepto de coautores los procesados Luis Angel , Amador y Cornelio , con arreglo a lo establecido en el núm. 1 del art. 28 del citado Código Penal , por haber tomado parte los mismos de forma directa, material y voluntaria en la realización de los hechos declarados probados,

La prueba de cargo sobre la que este Tribunal asienta su convicción sobre la participación de dichos procesados en los hechos enjuiciados consiste, en primer lugar, en las manifestaciones del procesado Jesús Prieto, quien, como ratificó en el plenario, tras ser detenido al descubrirse que llevaba una importante cantidad de droga en la maleta que portaba, manifestó su deseo de colaborar con la Guardia Civil, a quien indicó que en el exterior del Aeropuerto le estaban esperando dos personas, a las que no conocía, que eran las encargadas de recibir la droga, señalando posteriormente en sus declaraciones ante la Guardia Civil, de las que se ratificó ante el Juez de Instrucción, y en el acto del juicio, que las mismas iban a ponerle en contacto con el llamado "Roberto", quien organizaba la introducción de cocaína en España desde la República Dominicana, y que los que le esperaban tenían una fotografía suya para poder reconocerle, debiendo además ponerse, antes de salir del Aeropuerto, a tales fines identificativos, una sudadera de color naranja y unas gafas de sol. Ante tales manifestaciones, la Guardia Civil llevó a cabo un dispositivo para dejar salir del Aeropuerto al procesado, siendo vigilado en todo momento, y poder comprobar así la verosimilitud de sus manifestaciones. A tal efecto, el guardia civil nº NUM000 , Instructor de las Diligencias, y los guardias civiles nº NUM001 y el guardia civil nº NUM002 , declararon en el juicio oral que dicho procesado salió al exterior del Aeropuerto con la maleta en la que se encontró la droga, que previamente se había vaciado, dirigiéndose a la parada de taxis, conforme le habían indicado quienes le facilitaron la droga, situándose en la cabecera de la misma, sin que nadie se le acercara, por lo que regresó de nuevo hacia el Aeropuerto, momento en el cual fue abordado por los otros dos procesados, quienes le dijeron: "ya estás aquí, menos mal", según pudo escuchar el Instructor de las diligencias, haciéndole un gesto para que le siguieran, momento en el cual proceden a su detención. Acto seguido, dichos procesados fueron trasladados a dependencias del Aeropuerto donde se les ocupó, a cada uno de ellos, diferentes teléfonos móviles, al detenido Cornelio una tarjeta manuscrita con una dirección en Madrid y un número de teléfono correspondiente a "Roberto".

Frente a tales testimonios incriminatorios, los procesados Amador y Cornelio han intentado justificar su presencia en el Aeropuerto con argumentos tan poco creíbles como inverosímiles. El primero de ellos se negó a declarar ante el Juez de Instrucción sobre los hechos por los que había sido detenido, posteriormente, en la declaración indagatoria, se limitó a poner énfasis en no haber dado autorización a la Guardia Civil para que registrara su teléfono móvil, sin ofrecer explicación alguna sobre su presencia en el Aeropuerto, y, finalmente, en el acto del juicio su Defensa aportó un certificado médico relativo a su madre, residente en la República Dominicana, haciendo constar que la citada había padecido un "accidente cerebro vascular" el día 13 de Marzo de 2008, que motivó su estancia en la Unidad de Cuidados intensivos durante varios días, alegando en dicho acto Amador que el día 11 de Marzo su madre había tenido una recaída en su enfermedad, por lo que se trasladó al Aeropuerto de Barajas para conseguir un vuelo a Santo Domingo, justificando que estuviera con el otro procesado, Cornelio , porque éste le había comunicado que un amigo quería traspasar un locutorio en Alcalá de Henares, por lo que habían acordado reunirse en el Aeropuerto. Cornelio , por su parte, declaró ante el Juez de Instrucción que pasaba por el Aeropuerto de Barajas y se encontró con Amador , negándose a explicar la causa por la que estaba en el Aeropuerto, que, sin embargo hizo en el acto del juicio, argumentado que la razón de su permanencia en tal lugar no era otra que la de hablar con Amador por lo del traspaso del locutorio, negando que le ocuparan una tarjeta con un número de teléfono de "Roberto".

Tales manifestaciones de los procesados resultan o bien novedosas, como en el caso de Amador , sin que se entienda que, de ser cierto que acudió al Aeropuerto de Barajas para sacar un billete de avión a la República Dominicana por causa de la enfermedad de su madre no hiciera mención de ello ni cuando fue detenido ni a lo largo de la instrucción de la causa, y al mismo tiempo forzadas, al intentar el citado, con evidente ánimo exculpatorio, explicar su presencia en el Aeropuerto con una repentina enfermedad de su madre que, sin embargo, no aconteció hasta dos días después, según el propio certificado médico presentado al comienzo del juicio, o contradictorias, en el caso de Cornelio , al haber justificado su estancia en el Aeropuerto bien por un encuentro casual con Amador , en su primera declaración, o bien, argumentando, en el acto del juicio, que había quedado en tal lugar para hablar con Amador sobre el traspaso de un locutorio, lo que deja en evidencia la falta de credibilidad del contenido de sus declaraciones exculpatorias. Y si bien la falta de credibilidad de los procesados no puede ser considerada como prueba de cargo de la culpabilidad penal, ni siquiera como indicio de dicha culpabilidad, la indicada falta de credibilidad de su versión exculpatoria sí debe ser tenida en cuenta como dato o circunstancia que viene a reforzar las pruebas de cargo antes expresada, pues es racional entender que, si ante la existencia de tales pruebas de cargo, los procesados no explican de otra forma convincente los hechos objetivos acreditados por las pruebas de cargo, en el caso su presencia en el Aeropuerto para entrar en contacto con Luis Angel al objeto de recibir la droga que éste portaba desde la República Dominicana, el resultado de estas pruebas resulta reforzado.

Por tanto, del examen de todos los testimonios relatados, esta Sala llega a la convicción y evidencia de que el procesado Luis Angel transportaba la cocaína que debía entregar a las personas que le iban a ir a recoger al Aeropuerto (a las cuales no conocía, debiendo ponerse por ello una sudadera de color naranja y unas gafas de sol para ser identificado) y dichas personas eran los procesados Amador y Cornelio , los cuales, al identificarle como el portador de la maleta que contenía cocaína, se acercaron a él, cuando regresaba de nuevo de la parada de taxis, diciéndole: "ya estás aquí, menos mal", haciéndole una seña para que los siguiera hasta la parada de taxis, donde fueron interceptados por los componentes de la Guardia Civil que habían presenciado todo lo sucedido.

Se ha practicado, pues, en el presente juicio, prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los procesados y poderse así acreditar su participación el delito enjuiciado.

CUARTO.- La Defensa del procesado Amador solicitó la nulidad de las pruebas practicadas por considerar que el teléfono móvil del citado había sido manipulado por la Guardia Civil al tener acceso a sus llamadas entrantes y salientes y mensajes, de texto y multimedia, sin consentimiento del procesado, con vulneración así del art. 18.3 de la Constitución Española. Sin embargo, esta Sala considera que dicha prueba es superflua, pues las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan bastantes y suficientes para la incriminación de los procesados, por lo que no procede entrar a valorar su contenido, máxime cuando no guarda relación con las demás pruebas incriminatorias y se produjo una vez que los procesados ya estaban detenidos, al cerciorarse la Guardia Civil que Amador y Cornelio eran los receptores de la droga.

QUINTO.- La misma Defensa impugnó el informe pericial relativo al análisis de la droga aprehendida por haber sido elaborado por un solo perito y, por la misma razón, el informe de tasación de dicha droga. Dichas alegaciones han de ser rechazadas conforme a constante jurisprudencia del TS, de la que es muestra la Sentencia de 25 de Julio de 2003 , que, a tales efectos, indica que "....no parece adecuado rescatar las normas primitivas del siglo XIX que, aunque permanecen inalterables, deben ser adaptadas a las complejas estructuras de los laboratorios modernos, en los que, el trabajo en equipo supera, con mucho, las garantías previstas inicialmente en la Ley Procesal. La intervención de las unidades especializadas, es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuyen las garantías sino que la aumentan y refuerzan. Una vez intervenida la sustancia se remite a un centro oficial que la recibe y acusa recibo, custodiándola durante todo el proceso de análisis y conservando una parte de la misma por si fuera necesario proceder a un contranálisis. La firma por España de la Convención Única de 1961 EDL1961/45 y el Convenio de 1971 EDL1973/693 da paso a la instalación de centros de análisis oficiales, que ofrecen las seguridades necesarias para recibir, custodiar y analizar las sustancias. Como es lógico, en estos laboratorios se trabaja en equipo, por lo que no sólo intervienen dos peritos sino muchos más en todo el proceso analítico. El hecho de que el informe lo suscriba una persona y que sea otra la que comparece en el juicio oral para ratificar y explicar, en debate contradictorio, el proceso seguido para obtener el resultado, no supone ninguna infracción legal sino que refuerze el derecho de defensa, como quiere nuestro texto constitucional."

Y en la reciente sentencia del TS de 12 de Febrero de 2009 se pone de manifiesto que "...según Acuerdo Plenario de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999 , la exigencia de duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario queda cumplida cuando el peritaje se lleva a cabo por un laboratorio oficial, como es el caso, y el dictamen se refiere a criterios analíticos. La Perito compareciente en el juicio oral explicó los detalles de funcionamiento del laboratorio, su trabajo en equipo y los pormenores de la analítica realizada, a lo que no opone la más mínima objeción el recurrente. Hemos declarado (Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre EDJ2006/306323 y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio EDJ2002/22585 ), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito . En cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 , aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito (STS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre EDJ2000/67003 ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.

Por consiguiente, ninguna nulidad puede derivarse del hecho de que el el informe analítico sobre la droga haya sido ratificado por un solo perito.

Y en cuanto a la realización por un solo perito del informe sobre la tasación de la droga incautada, tampoco implica la nulidad del mismo, ya que, como se indica en la STS de 3 de Diciembre de 2008 , " la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito". Y en la STS de 25 de Septiembre de 2008 se hace mención a que "...en el Procedimiento Abreviado se permite la existencia de un perito solo, por lo que la garantía es la misma para uno u otro proceso; en el mismo sentido se pueden citar las SSTS 1365/2003 de 17 de octubre EDJ2003/127642 ó la 779/2004 EDJ2004/82814 que determina que la existencia del art. 459 LECriminal EDL1882/1 , de duplicidad de informantes, no es esencial. En el mismo sentido STS 385/2006 de 27 de marzo ".

SEXT0.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los procesados Amador y Cornelio , ni han sido alegadas por sus Defensas. Por su parte, la Defensa de Luis Angel solicitó la aplicación de la eximente de miedo insuperable, previsto en el art. 20.6 del Código Penal , o, alternativamente, como eximente incompleta o atenuante analógica, ya que, se aduce, fue amenazado de muerte por quienes le facilitaron la droga para realizar el transporte de la misma de la República Dominicana a España, al haberse negado a ello el procesado. No es posible, sin embargo, apreciar circunstancia atenuatoria alguna basada en el hecho alegado, pues constituyendo uno de los requisitos necesarios para ello que el miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, no existe ninguna corroboración del relato del procesado en tal sentido, fuera de sus propias manifestaciones, que confirme la realidad de las amenazas referidas.

Se solicita igualmente la aplicación de la atenuante de drogadicción, del art. 21.2 del Código Penal , en razón a su grave adicción a la cocaína, acreditada por la prueba documental que consta en las actuaciones. A tales efectos, consta en la causa, folio 399, informe del Instituto Nacional de Toxicología, realizado a los cinco meses de la detención de Luis Angel , indicando, tras la analítica practicada en varios mechones de su cabello, que indica un consumo repetido de cocaína y de cannabis por el citado en los meses anteriores. Consta igualmente informe del SAJIAD, folio 419 y ss, que indica una historia de consumo a las drogas desde su adolescencia, estando en tratamiento de deshabituación en el Centro penitenciario, que se confirma por el informe de Cruz Roja que aparece al folio 425. Ahora bien, la atenuación aplicable a la grave adicción del acusado requiere no sólo la adicción y su catalogación como grave, sino también que esa adicción este causalmente relacionada con el delito que se comete, de manera que por la adicción a las sustancia que consume se actúe en la conducta ilícita, situaciones a las que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (Vid., entre otras, la STS de 23 de Abril de 2009 ), se ha referido como supuestos de delincuencia funcional, en la que el delito cometido está relacionado con la adicción del acusado y en el caso resulta patente que un tráfico de drogas de mas de 18 kilogramos netos de cocaína no es un supuesto de delincuencia funcional, por lo que la atenuante no puede ser aplicada.

Por último, se interesa de la Sala la aplicación de la atenuación prevista en el art. 21.6 del Código Penal, por analogía con el número 4 de dicho artículo, en razón a la colaboración con la Guardia Civil prestada por el procesado, que permitió la identificación y detención de los otros dos procesados en la presente causa. El Tribunal Supremo ha acogido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (SSTS 20-10-97; 13-7-98, 22-4-99 y 30-5-2001 , entre otras); y ello es así porque en las atenuantes " ex post facto", el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal a impulsar la colaboración con la Justicia. Y la STS de 12 de Septiembre de 2008 precisa que "razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP EDL1995/16398 ) y la analógica (21.6 CP EDL1995/16398 ) puede predicarse el mismo fundamento."

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que, como sucede en el caso, la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP .

En el presente supuesto el procesado Luis Angel , tras ser detenido por la Guardia Civil al descubrirse que portaba 18 paquetes de cocaína en la maleta con la que viajaba, colaboró con los agentes que le detuvieron, comunicándoles que una o dos personas le estaban esperando fuera del Aeropuerto para hacerles entrega de la droga, formando parte del dispositivo montado para la identificación de los mismos, para lo cual se vistió con una sudadera de color naranja y se puso unas gafas de sol para que, a su vez, fuera reconocido por ellos, tras lo cual se consiguió la detención de los mismos, que, como manifestó el guardia civil e Instructor del Atestado con nº de identidad profesional NUM000 , de no ser por la intervención del procesado, no hubieran podido hacerlo.

Se trata pues de una colaboración de especial relevancia y, por ello, ha de ser apreciada como muy cualificada.

SEPTIMO.- Respecto a las pena a imponer, y apreciando este Tribunal en el procesado Luis Angel la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, se estima procedente rebajar en un grado la pena a imponer y teniendo en cuenta la cantidad de droga que le fue intervenida, mas de 18 kilos de cocaina, sin descontar su pureza, y la especial nocividad de la sustancia intervenida, susceptible-como es notorio y ya se ha razonado en esta resolución- de causar grave daño a la salud de las personas, estima procedente establecer la de 6 años de prisión, así como 295.000 euros de multa, equivalente a la mitad de su valor de mercado, al por mayor, de la droga incautada. En relación a los procesados Amador y Cornelio , hay que reiterar la elevada gravedad de los hechos cometidos pues estamos ante un tráfico de drogas importante desde el momento en que se intervino la elevada cantidad de droga antes mencionada, y la consiguiente incidencia que la misma tiene en la sociedad, por lo que se estima procedente imponer la misma pena solicitada por el Ministerio Fiscal para cada uno de ellos de 12 años de prisión y multa de 1.180.000 de euros, duplo del valor de mercado de la droga incautada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal.

NOVENO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, apreciada como muy cualificada, a las penas de: SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 295.000 EUROS, y pago de un tercio de las costas de este juicio.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Amador y a Cornelio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de: DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.180.000 EUROS, y pago de un tercio de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase al comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.