Sentencia Penal Nº 306/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 31/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00306/2010

Rollo número 31/2010

Diligencias Previas número 5907/2009

Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López (Presidenta)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Los Magistrados reseñados anteriormente, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han

pronunciado, EN NOMBRE DE S. M EL REY, la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 306bis/2010

En Madrid, a 19 de Julio de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 23 de junio de 2010, la causa seguida con el número de rollo de Sala 31/2010, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 5907/2009 del Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, por un supuesto delito contra la Salud Pública, contra Don Eladio , nacido el día 18 de Diciembre de 1.984, hijo de Rui y de Saliatre, natural de Guinea Bissau, con pasaporte portugués número NUM000 , expedido el 09 de noviembre de 2009, privado de libertad por esta causa desde el día 30 de noviembre de 2009, sin antecedentes penales, cuya situación económica es ignorada, representado por la Procuradora Doña Rocio Marsal Alonso, defendido por el Letrado Don Antonio Andrés Menéndez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. Don Porfirio Quintanilla y ha sido designado ponente para este proceso el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C. P, inciso primero y 374 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 7 años de prisión y multa de 60.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, Comiso de la sustancia intervenida y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con los hechos y la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, solicitando la imposición de la pena mínima prevista en el Código Penal con sustitución por expulsión del territorio nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal.

De dicho delito debe responder en concepto de autor Eladio .

En efecto, el acusado llevó a efecto la introducción de droga en España en el interior de su cuerpo, siendo detenido por efectivos de la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas y tal actuación, sin duda alguna, constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

La conducta del acusado no tiene justificación alguna y no ofrece duda que la acción realizada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida y a las manifestaciones del acusado que en ningún momento ha declarado ser consumidor de droga. Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

SEGUNDO.- El Sr. Eladio ha reconocido en juicio los hechos y ha manifestado que los realizó en una situación de extrema necesidad porque precisaba de dinero para ayudar a su madre, manifestando también que fue engañado y que no pensaba traficar con la droga sino simplemente transportarla hasta su destinatario.

Ya se ha dicho anteriormente que el mero transporte de la droga es en sí mismo un acto de colaboración merecedor de reproche penal y es una de las conductas sancionadas en el artículo 368 del Código Penal . Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia que no admite la eximente completa o incompleta de estado necesidad en los supuestos de penuria económica cuando se realiza el hecho punible con la finalidad de obtener fondos para hacer frente a una situación económica difícil, dado que los bienes jurídicos en conflicto así lo impiden máxime cuando generalmente no se acredita que la comisión del delito sea el único medio posible de superar la difícil situación económica que se invoca. Pero en este caso, además, se da la circunstancia de que el acusado no ha presentado principio de prueba alguno que acredite, siquiera sea de forma indiciaria, que fuera cierta la situación de necesidad que supuestamente justificó su conducta.

Al margen de las manifestaciones y reconocimiento del propio acusado, han declarado como testigos los agentes policiales que practicaron la detención y han relatado con toda precisión que el acusado, como consecuencia de las sospechas que despertó, fue objeto de revisión en un aparato de Rayos X y observaron la existencia de bolas en el interior de su organismo, supuestamente cocaína, razón por la que fue detenido y remitido de inmediato a un centro hospitalario. Consta en autos la correspondiente radiografía, su ingreso hospitalario e informe de la Dirección General de Farmacia (folios 39 a 43), que no ha sido objeto de impugnación, en el que se hacen constar los datos relativos a la aprehensión de la droga analizada.

Por todo ello, el acusado ha responder del delito mencionado en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada.

CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN. La determinación de la pena en este caso se realiza tomando en consideración la carencia de antecedentes penales y la cantidad neta de droga intervenida. La droga tiene un peso neto de 522,14 gramos y está próxima al límite de 750 gramos establecido por el Tribunal Supremo para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, de ahí que estimemos proporcionado imponer la pena en la extensión de 5 años, extensión que además tiene en cuenta los nuevos criterios de determinación de pena establecidos para el artículo 368 del C.P . en la ley organica 5/2010 , que próximamente entrará en vigor.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 27.525,17 euros (folios 50 a 52). De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal.

Por otra parte y en relación con la petición de sustitución de la pena por expulsión, de conformidad con lo que autoriza el artículo 89.1 del Código Penal estimamos procedente dicha pretensión pero, de acuerdo con un criterio constante de esta Sala, en consideración a la naturaleza del delito y a la frecuencia de este tipo de actividades se estima de todo punto necesario no conceder de forma automática la expulsión sino exigir el cumplimiento de al menos la mitad de la condena y autorizar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional una vez transcurrido dicho plazo.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Eladio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y multa de 27.525,17 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez cumplida la mitad de la pena de prisión. Una vez expulsado el condenado no podrá volver a España en un plazo de DIEZ AÑOS contados desde el día en que se materialice la expulsión.

Si la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo ser destruida vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.