Sentencia Penal Nº 306/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 283/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00306/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 30ª

Rollo: RP 283/2011

Juicio Oral n.º 31/2011

Juzgado Penal n.º 29 Madrid

S E N T E N C I A n.º 306/2012

MAGISTRADO/AS

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 13 de julio de 2012.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 248 de 23-05-2011 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid .

El apelado estuvo asistido de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Jesús Calpe Ruiz, colegiado/a n.º 21.535.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"Se considera probado y así se declara que el acusado Felipe , de 37 años de edad, el día 24 de septiembre del 2.010, accedió por un medio que no ha quedado probado al interior del chalet situado en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, donde se apoderó de unas botas de fútbol sala y de una camiseta, propiedad de Samuel , efectos que no superan los 400 euros. Y una vez en su poder salió corriendo, siendo detenido por el agente de la policía NUM002 que vio los efectos que portaba en el interior de una bolsa, los cuales fueron recuperados y entregados a su propietario.

En el momento de cometer los hechos, el acusado presentaba venopunturas en la flexura de los codos de ambos brazos, como consecuencia de su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, padeciendo hepatitis c), enfermedad relacionada con dicho consumo, como certificó el médico forense".

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

" Debo condenar y condeno a Felipe como autor criminalmente responsable de una falta de hurto en grado de tentativa, concurriendo en el mismo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, imponiéndole la pena de 30 días de multa, a razón de 5 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sólo para el caso de que el acusado no pague la pena de multa impuesta y pago de las costas procesales".

III. El Ministerio Fiscal interesó la revocación de la sentencia para que se dictara una sentencia en los términos de su escrito de conclusiones provisionales.

IV. El apelado instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por error en la valoración de la prueba, e indebida aplicación del art. 238.1 CP , es el motivo de impugnación del Ministerio Fiscal.

Argumenta que no ha sido valorada la prueba documental ni las declaraciones de los agentes policiales NUM003 y NUM004 quienes comprobaron que la puerta de acceso a la vivienda estaba cerrada. El muro tenía unos dos metros de altura. Otro tanto fue lo declarado por el testigo Aquilino , al señalar que la puerta estaba cerrada.

Interesa que se anule la sentencia recurrida para que la juzgadora dicte nueva sentencia para que se haga especial pronunciamiento y motivación a la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio.

Tesis que esta Sala no puede compartir.

Así es. El Ministerio Público pretende la condena por un delito de robo en casa habitada de quien resultó condenado en primera instancia por una falta de hurto, con base en una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en dicha instancia, y tal petición cuenta con un importante obstáculo como lo es la sentencia 120/2009, 18-05, del TC (entre otras muchas posteriores), en cuyo FJ 6º estableció cuanto sigue.

"Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5 ).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia , §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Äke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk änen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria.

Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero (FJ 5.b), tal déficit deviene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 6.b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia , § 29, que admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como "la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable"-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista."

SEGUNDO .- Dicho lo cual, las pruebas de carácter personal practicadas por el Juzgado de lo Penal lo han sido la declaración del acusado Felipe , y testifical de Aquilino ; Samuel ; y, de los agentes del CNP n.os NUM003 , NUM004 y NUM002 .

Esto así, la juez a quo ha dictado un pronunciamiento condenatorio por una falta de hurto, en lugar de por un delito de robo con fuerza en casa habitada conforme venía acusando el apelante, basado exclusivamente en la prueba personal practicada en el plenario.

En efecto, argumenta que el único testigo de cargo que observó el supuesto escalamiento no había sido llamado como testigo por la fiscalía. Y, ni los moradores de la vivienda ni los agentes policiales actuantes observaron al acusado saltar el muro. Muro - aclara la juzgadora de instancia- cuyas características ni siquiera han sido especificadas en tanto que no se realizó una inspección ocular o un reportaje fotográfico del mismo como obliga el protocolo de actuación de la policía en estos casos, cuando el propio acusado declaró que no se puede saltar dada la terminación que tiene esa valla, y él entró por la puerta que estaba abierta, por lo que -concluye- no está acreditado la existencia de escalo para acceder al interior del jardín, donde estaban los objetos de los que éste se apoderó.

Dicho lo cual, para poder dictar un pronunciamiento condenatorio en los términos solicitados por el apelante deberíamos realizar una nueva valoración de las declaraciones tanto del propio acusado como del propio perjudicado y del resto de testigos que depusieron en el acto del juicio oral, como tales pruebas de carácter personal, con la consecuente modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, cuando ello no es posible al tenor de la señalada doctrina constitucional precisamente por carecer de la inmediación de la que gozara el órgano a quo .

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO .- No obstante, procede incorporar al fallo de la sentencia un pronunciamiento absolutorio por el delito de robo con fuerza en las cosas, con declaración de oficio de las costas del juicio. E, imposición de las costas equivalentes a un juicio de faltas.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 248 de 23-05-2011 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid , pero se añade en el fallo cuanto sigue:

-Se absuelve al acusado del delito de robo en casa habitada por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.

-Se imponen las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia estando celebrando audiencia pública. Doy fe.