Sentencia Penal Nº 306/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 16/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 16/13.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 192/09.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 306-

ILMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dña. Rosa María Ginel Pretel.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

En la ciudad de Granada, a 4 de Junio de dos mil catorce.-

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada con el nº 192/09 por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Sancho Ortiz y de la otra los acusados Maximino con DNI nº NUM002 , nacido en Alfacar (Granada) el día NUM003 -1975, hijo de Severino y de Mercedes , con domicilio en Armilla, C/ DIRECCION001 NUM004 , de estado civil soltero y de profesión comercial, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no consta ha sido privado, representado por la Procuradora Dª Irene Amador Fernández y defendido por el Letrado D. Manuel Fernández Pérez, Juan Miguel , con DNI nº NUM005 , nacido en Cúllar (Granada) el día NUM006 -1965, hijo de Benjamín y de María Inmaculada , con domicilio en Granada C/ DIRECCION002 NUM007 , NUM008 , de estado civil casado y de profesión desempleado, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no consta ha sido privado, representado por la Procuradora Dª Amparo Salazar Revuelta y defendido por el Letrado D. Sabino Martín Jiménez, y Encarna , con DNI nº NUM009 , nacida en Alfacar (Granada) el día NUM010 -1986, hija de Severino y Mercedes , con domicilio en Catarroja (Valencia), de estado civil casada y de profesión administrativa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no consta ha sido privada, representada por la Procuradora Dª Irene Amador Fernández y defendida por el Letrado D. Juan José Rodríguez Rodríguez; actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 6087/08, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los imputados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiro la acusación a Juan Miguel , y calificó los hechos como constitutivos un delito continuado de falsedad en documento mercantil 8dos letras de cambio por importe de 24.000 y 29.835'54 euros respectivamente y el documento Mapfre Caución y Crédito, confeccionado para aparentar solvencia de Juan Miguel del Art. 392 en relación con el nº 3 (suponiendo intervención de persona que no la ha tenido ) y el nº 2 (simular un documento) del Art. 390 del CP y Art. 74 del CP y un delito continuado de estafa de los arts 248 y 250,1.5ª (al superar los 50.000 euros), en concurso ideal del Art. 77 del CP , de los que es responsable en concepto de autor Maximino , solicitando por ambos delitos la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 20 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad bancaria Unicaja en la cantidad de 53.835`54 euros mas en interés legal.

SEXTO.- La acusación particular ejercitada por Unicaja Banco S.A. calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal, falsedad en documento mercantil y estafa agravada por la cuantía, delitos de los que consideró responsables en concepto de autores a Maximino , Juan Miguel y a Encarna , interesando para cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 20 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53, y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Mercantil Unicaja en la cantidad de 101.660'25 euros mas en interés legal, y la condena en costas incluidas las de la acusación particular.

SEPTIMO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e interesaron la absolución, si bien la defensa de Juan Miguel con carácter subsidiario intereso se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP , así como la atenuante del nº 5 del citado precepto en conexión con el art 21.7 del CP y subsidiariamente la atenuante del art 21.4 en conexión con el art 21.7 del CP .

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS: A mediados del año 2.006, el acusado Maximino , como administrador único de la entidad mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCCION COBACH S.L., con nif: B-18609511, entregó para su descuento dos letras de cambio, sin existir causa negocial que las sustentase, para obtener su importe por vía del descuento bancario, estampando por imitación él personalmente o un tercero siguiendo sus indicaciones en el lugar destinado al acepto de dichos documentos cambiarios. Así las cosas, las letras de cambio libradas y aceptadas son la NUM011 , librada y aceptada el día 4 de Agosto de 2.006, siendo su librador Fomento de Construcción Cobach. S.L. por importe de 24.000 euros, con vencimiento el 28 de Enero de 2.007. La siguiente letra nº NUM012 , librada y aceptada el día 22 de Septiembre de 2.006 con vencimiento el día 1 de Marzo de 2.007, por importe de 29.835`54 euros. Para ello, Maximino presento en Unicaja, un documento que no se ajustaba a la realidad, confeccionado por su beneficiario o por otra persona por orden de este, de la mercantil Mapfre Caución y Crédito que acreditaba la solvencia del librado de las letras. No constando acreditado si el responsable de la entidad citada y que negoció con el referido acusado el descuento de dichos efectos cambiarios resultaba conocedor de las circunstancias antes expuestas.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el Art. 392 del CP , en relación con el Art. 390-1 , 3 ª y 74 del Código Penal . De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Maximino . El tipo requiere la concurrencia y acreditación de los siguientes elementos típicos:

1º) La condición de documento y de documento mercantil del objeto de la acción, entre los que se incluye sin duda la letra de cambio.

2º) La realización por parte de un particular de alguna o algunas de las tres conductas descritas en los tres primeros números del artículo 390 del CP , es decir de una de las doctrinalmente denominadas falsedades materiales en contraposición a la falsedad ideológica, atípica si la realiza un particular.

3º) Concretamente, y en lo que aquí interesa, que en dicho documento se finja letra, firma o rúbrica de una persona (real) que no ha intervenido en la creación del mismo, lo que equivale a alterar el documento suponiendo la intervención en el mismo de una persona que no lo ha hecho (falsedad material del número 3º del artículo 390.1º CP ).

Tales requisitos se cumplen en el caso enjuiciado. El acusado, bien personalmente, bien a través de terceros no identificados, fingió o imitó la firma de Juan Miguel en las dos letras de cambio, de tal modo que inducían a error sobre su autenticidad, siendo descontadas por la entidad bancaria.

La Sala llega a esa conclusión atendiendo a la prueba practicada en el plenario, principalmente por la declaración del perjudicado, Juan Miguel , persona que figuraba como aceptante de las cambiales, y a cuyo nombre figura el reconocimiento de solvencia de la mercantil Mapfre Crédito y Caución, a la pericial caligráfica sobre las mismas y que acredita que la firma obrante en el acepto de las letras de cambio no pertenece a Juan Miguel , y por lo que respecta al documento de solvencia de Mapfre, también quedo acreditada la falsedad del mismo. Al respecto declaró en juicio oral, Abelardo , representante legal de Mapfre Crédito y Caución, que examinó el documento y manifestó que simula ser un anticipo de clasificación pero que no se adapta a los que utiliza la compañía. Y no hay un negocio jurídico subyacente, pues Juan Miguel era empleado de la empresa que administraba Maximino , Fomento y Construcción Cobach S.L, y había realizado trabajos en la misma desde repartidor hasta encargado de obras. Manifestando Juan Miguel que tuvo una reunión con Maximino para preparar la defensa y le dijo que las letras eran para pagar un terreno que Maximino le vendía a él, y le dieron tres certificaciones que acreditaban el pago de las letras, (las dos que consta acreditado que no firmo Juan Miguel y otra tercera que el mismo reconoce haber firmado porque así se lo dijo Maximino ), cosa que no es cierta. No había ningún negocio subyacente. Maximino en su defensa manifestó que su padre era consejero de la empresa y que era el que llevaba todo esto, y si bien admitió que el librador de las letras es su empresa, no reconoció la firma del aceptante de las letras como suya, cuando en fase de instrucción la había reconocido, y manifestó que estos temas los llevaba su padre y el contable de la empresa, e igualmente reconoció que Juan Miguel era encargado de obra y solo firmaba documentos relativos a sus trabajo. Sin embargo, la estrategia de defensa, inculpando al padre, ya fallecido, de estos hechos, no se ha acreditado, pues tanto Juan Miguel como el testigo Porfirio , que era encargado general de obra, manifestaron que, si bien el padre estaba por allí, el que llevaba la gestión era Maximino , y Juan Miguel manifestó que era Maximino el que le ponía documentos a firmar, y que el encargado le dijo que no firmara nada, y después un día el padre le llevo unos documentos a firmar cuando estaba en una obra y se negó, y lo degradaron a peón de albañil. También declaró el representante legal de Unicaja el cual manifestó que a la fecha de los descuentos de las letras él trabajaba en la entidad pero no era el director, y que de la cuenta de la empresa solo podía disponer Maximino , no el padre. La empresa pasaba por dificultades económicas, el testigo Porfirio manifestó que advirtió a Juan Miguel de que no firmara nada porque veía que la empresa no iba bien, y el propio Sr. Maximino admitió las dificultades económicas por las que atravesaban, lo que explicaría acudiese a un remedio como el empleado -fácil a la vez que desesperado- de obtener rápidamente disponibilidad pecuniaria.

Los alegatos de la defensa de Maximino no desvirtúan los hechos probados. Así, que no exista prueba plena y directa de la identidad del falsificador material de la firmas no determina la inocencia del acusado. Es muy reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, es decir no requiere la realización corporal de la acción prohibida, y por tanto es independiente de quien haya materializado la falsedad (quién firma), e incluso cuando no pueda determinarse quién es el autor de la falsedad, habrá que tener en cuenta quién tiene el dominio funcional sobre el hecho, quién es el poseedor del documento y a quién beneficia dicha falsedad. Que la autoría fuese directa o simplemente mediata es irrelevante al estar ambas hipótesis parificadas punitivamente en los arts. 27 y 28 CP . En este caso, el acusado, como administrador de la empresa Fomento y Construcción Cobach S.L es el único beneficiario del importe de las letras de cambio, lo que es bastante para atribuirle la autoría.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al delito de estafa, la cosa cambia. El primer y fundamental requisito de la estafa es el engaño. Es constante la jurisprudencia que destaca que no cualquier engaño, aún asociado a los restantes elementos típicos del artículo 248.1 CP , constituye delito. La ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Es preciso, pues, valorar la calidad del engaño, lo que ha de verificarse tanto con parámetros objetivos y subjetivos, los primeros referidos a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y los segundos en atención a las concretas circunstancias del sujeto pasivo, particularmente la diligencia observada por éste, sobre todo cuando, como explica la sentencia del Tribunal Supremo 828/06, de 21 de julio , son entidades bancarias, a las que se les 'ha venido exigiendo unas especiales medidas de diligencia enmarcadas en un singular y específico deber de autoprotección'.

En el presente caso, ninguna prueba se ha aportado sobre la forma y los hechos que determinaron el engaño y el desplazamiento patrimonial. No se ha traído a juicio al director de la sucursal bancaria que fue el sujeto pasivo del delito, compareciendo a juicio oral al actual director de la sucursal, no el que estaba a la fecha de los hechos. Esa ausencia de datos y manifestaciones impiden a esta Sala valorar cómo se produjeron los hechos y si -y hasta qué punto- medió negligencia por parte de aquélla, ni siquiera si se le llegó a ocultar la mendacidad de las letras, por lo que ha de dictarse pronunciamiento absolutorio por falta de pruebas. También se desconoce el por qué de la presentación del documento de solvencia del Sr. Juan Miguel de la CIA Mapfre cuando parece ser que Maximino tenia una línea de descuento en la entidad bancaria, y además y como manifestó el representante de Mapfre la apariencia del documento es de un anticipo de clasificación que se adelanta por FAX pero que las entidades suelen pedir informe y confirmación del ello.

TERCERO.-No se ha acreditado participación alguna de Juan Miguel ni de Encarna en estos hechos, el primero, era empleado de la empresa Fomento y Construcciones Cobach S.L. y se ha acreditado que la firma del acepto de las dos letras de cambio no era suya, y el mismo no tenia conocimiento de ello, y Encarna , hermana del acusado Maximino , tampoco consta que participara en la falsificación, ni que tuviera conocimiento de la falsedad.

CUARTO.-El delito viene sancionado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, pero al ser continuado la pena a imponer a de ser en su mitad superior. Así pues ambas se van a imponer en su mitad superior pero dentro de sus mínimos, la privativa de libertad en un año, nueve meses y un día de prisión y la de multa en nueve meses y un día, con una cuota de 3 euros / día, cifra esta última que se concreta atendiendo a que no se han aportado elementos que informen sobre la capacidad económica actual del condenado.

QUINTO.-Por lo que a la responsabilidad civil respecta no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre la misma.-

Sent. TS de 30.11-2006 El delito de falsedad no es un delito que, ordinariamente, genera responsabilidad civil pues la lesión a la correspondencia entre la realidad y su documentación, no genera un daño patrimonial susceptible de ser indemnizado. Por ello, normalmente estos delitos son medios para la comisión de otros delitos patrimoniales en los que la responsabilidad civil se corresponde con el perjuicio patrimonial que se produzca. Ahora bien, lo anterior no excluye que, en determinados casos, la falsedad documental, por si misma, puede causar daños evaluables económicamente.

En el presente caso no se ha acreditado que exista un daño indemnizable mas allá del importe de las cambiales, que habrá de ser reclamado en vía civil, al no constar acreditado el delito de estafa.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de una sexta parte de las costas procésales causadas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio le pago de las otras cinco sextas partes correspondientes a los dos acusados absueltos y al delito por el que se absuelve a Maximino .

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Maximino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392 en relación con el Art. 390.1 , 2 ª y 3 ª y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de en nueve meses y un día con una cuota de 3 euros / día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53.3 del Código, y pago de una sexta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y debemos de absolver y absolvemos a Maximino del delito de estafa por el que venia acusado, declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales.

Y debemos de absolver y absolvemos a Juan Miguel y a Encarna de los delitos de falsificación de documento mercantil y estafa por los que vienen acusados declarando de oficio cinco sextas partes de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.