Sentencia Penal Nº 306/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2275/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por 'OPDE INVESTMENT ESPAÑA S.L.'contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera) que declaró la incompetencia de dicha Audiencia para el enjuiciamiento del Procedimiento abreviado 493/12 del Juzgado de Instrucción 4 de Pamplona, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Briones Beneit.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, en el Procedimiento Abreviado número 347/2013, dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:' PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron por auto de 1 de febrero de 2012 admitiendo la querella interpuesta por la Procuradora Dª. Camino ROYO BURGOS en representación de MECANIZADOS SOLARES SL (MERCASOLAR SL) y OPDE INVESTIMENT ESPAÑA SL por un supuesto de estafa contra Aurelio .

SEGUNDO.-Dado traslado a las partes para que formularan escrito de acusación, por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa con la agravante de abuso de credibilidad profesional solicitando la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación derecho de sufragio y abono de las costas procesales.

Por la acusación particular se formuló acusación contra el querellado como autor de un delito falsedad en documento mercantil del art. 392. 1 en relación con el art. 390. 1. 2º del Código Penal en concurso medial, de conformidad con el artº. 77 del CP con un delito de estafa, del artículo 248.1. 249 y 250.1.6º del Código Penal en cuanto se aprovechó de su credibilidad profesional. Concurriendo la agravante de reincidencia, solicita se imponga la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e indemnización de 4.000€ a la mercantil OPDE.

TERCERO.-Por la defensa se ha solicitado la libre absolución.'[sic]

SEGUNDO.- El auto de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' PARTE DISPOSITIVA:Declaramos la incompetencia de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento del procedimiento abreviado nº 493/2.012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, por lo que procederá la devolución del mismo al indicado Juzgado para su remisión al Juzgado de lo Penal que por turno corresponda '[sic]

TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por 'OPDE INVESTMENT ESPAÑA SL'se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.-Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un Juez ordinario predeterminado por la ley consagrados en el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución española .

Segundo.-Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 14 de dicha ley adjetiva, ya que, conforme a los escritos de acusación formulados y el auto de apertura de juicio oral dictado, la Audiencia Provincial debe ser la competente para el enjuiciamiento y conocimiento de la causa.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 28 de enero de 2014, solicitó la admisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su estimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, actuando como Acusación Particular para la persecución de un supuesto delito de estafa, se alza contra la decisión de la Audiencia que declara su incompetencia para el conocimiento de los hechos enjuiciados, con base en dos diferentes motivos, que reciben el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, en los que se denuncia, de una parte, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al Juez ordinario predeterminado por la Ley (motivo Primero, art. 852 LECr en relación con el 24.1 y 2 CE ) y, de otra, una infracción de Ley (motivo Segundo, art. 849.1º LECr en relación con el 14 de ese mismo Cuerpo legal ).

Pues bien, resulta innegable la razón que les asiste tanto a dicha recurrente como al Ministerio Público cuando ponen en cuestión e impugnan semejante decisión del Tribunal 'a quo', toda vez que habiéndose formulado escritos de Acusación en los que ambas Acusaciones, la pública y la privada, califican los hechos como un delito de estafa cualificada, por concurrencia de la circunstancia específica de agravación número 6º del artículo 250.1 del Código Penal , lo que, atendida la entidad de la pena correspondiente prevista en la Ley para esta clase de infracciones, supone la atribución competencial al órgano de enjuiciamiento colegiado, cuando ya se ha dictado el Auto de Apertura de Juicio oral y acordada la remisión de las actuaciones a dicha Audiencia por parte del Juez de Instrucción correspondiente, la referida competencia resulta indiscutible (STS de 27 de Septiembre de 2011, por ej.).

En efecto, el hecho de que la Audiencia haga uso de su facultad de determinación de competencia frente a un órgano inferior, como el Juzgado de lo Penal, no puede en este caso considerarse incuestionable, ya que pasa por el examen y pronunciamiento, fuera de su correcto momento procesal que no sería otro que el del propio Juicio oral, acerca de una circunstancia de agravación específica debatida, como la referente a la concurrencia o no del abuso de una credibilidad profesional ( art. 250.1 6ª CP ), que eleva la posibilidad de la pena aplicable por encima del límite máximo permitido al Juzgado de lo Penal (STS de 27 de Marzo de 2013 , entre otras).

Y todo ello máxime cuando la referida calificación no sólo es sostenida por ambas Acusaciones, como ya se ha dicho, sino que además no resulta en esta ocasión tan sorprendente, desmedida, exótica o absolutamente infundada y contraria a las previsiones legales como para poder entrar, de forma excepcional, en la búsqueda de justificación a una decisión de la Audiencia en principio tan extemporánea y carente de base legal para ser adoptada.

El hecho de que el acusado se aprovechase, en su condición a Abogado y asesor jurídico de la Acusadora Particular, de la credibilidad que como tal profesional merecía es algo que, al no tratarse como adelantábamos de algo por completo insólito, debe de ser sometido a enjuiciamiento y, por ende, ha de ser tenido en cuenta a la hora de la determinación de la competencia como hipótesis eventualmente posible, conforme a lo cual no puede atribuirse esa competencia a un órgano que, llegado el caso, estaría imposibilitado para aplicar la pena legal en toda su extensión posible.

Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso, con retroacción del procedimiento y declaración de la competencia de la Audiencia Provincial, si bien, a la vista de la contaminación y pérdida de imparcialidad objetiva en la que, con su decisión, han incurrido los Ilmos. Sres. Magistrados firmantes de la Resolución que se anula, adelantando expresamente su criterio acerca de la concurrencia de la referida agravante específica, habrá de tenerse en cuenta que en la prosecución de las actuaciones deberán intervenir Juzgadores distintos de éstos, a fin de garantizar a las partes su derecho a un Juez plenamente imparcial.

SEGUNDO.-A la vista de la conclusión íntegramente estimatoria de la presente Resolución, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de OPD INVESTMENT ESPAÑA S.L. contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pamplona, el 21 de Junio de 2013 , en el Procedimiento Abreviado 347/2013, declarando la competencia de dicho Tribunal para el conocimiento de las referidas actuaciones, si bien con distinta composición de la que dictó el Auto recurrido, y acordando la retroacción del procedimiento hasta el momento inmediatamente anterior al del Auto recurrido.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.