Sentencia Penal Nº 306/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 166/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 166/15

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Proc. Origen: P.A. 171/14

SENTENCIA núm. 306/15

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

Dª ELEONOR MOYA ROSSELLÓ

En PALMA DE MALLORCA, a 28 de Diciembre de dos mil quince.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN Y Dª ELEONOR MOYA ROSSELLÓ, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 166/15, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y COND NO a Constancio como responsable en concepto de autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor en concurso con un delito de homicidio por imprudencia, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor durante 6 años, con perdida definitiva de la vigencia del permiso de conducir y pago de costas correspondientes a esos delitos y a que indemnice con la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora Zurich, a los herederos de los progenitores de Ezequias en la cantidad de 19.220 euros con los intereses legales y con reserva expresa a favor de Encarnacion de las acciones civiles que pudieran corresponderle.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Constancio de los delitos de lesiones con instrumento peligroso y omisión del deber de socorro de los que viene siendo acusado por la acusación particular, declarando de oficio las cosas procesales respecto de estos delitos.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Encarnacion actuando como Procurador en su representación JOSE LOPEZ LOPEZ, con asistencia Letrada de FERNANDO MATEAS CASTAÑER; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, ZURICH, COMPAÑÍA DE SEGUROS actuando como Procurador en su representación JUAN ANTONIO LANDABURU RIERA, con asistencia Letrada de CRISTINA TUR SANZ, e Constancio actuando como procurador en su representación JOSE LUIS MARI ABELLAN, con asistencia Letrada de GASPAR OLIVER SERVERA.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL, ZURICH, CIA. DE SEGUROS e Constancio .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

ÚNICO.-Damos por reproducidos íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada. Y que quedan como sigue: 'Sobre las 10:00 horas del día 8 de agosto de 2009, el acusado Constancio , nacido el NUM000 /1976, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 10/08/2009 al 23/09/2009, con intención de mera utilización y aprovechando un descuido del conductor de la furgoneta SEAT Terra matrícula XX....UG , Ovidio , propiedad de Sebastián , asegurada en la compañía Zurich, y con un valor venal notoriamente superior a 400 euros, que se encontraba estacionada frente a la Fonda Pepe de la localidad de San Ferrán (Formentera), se metió en su interior y decidió llevársela aprovechando que las llaves se encontraban puestas. Una vez dentro, arrancó la furgoneta, la cual tenía puesta la marcha atrás y el freno de mano roto, de forma que al desconocer el manejo de la furgoneta, ésta se le descontroló hacia atrás y al meter la marcha hacia delante aceleró bruscamente y salió disparado hacia delante a gran velocidad, golpeando a Ezequias , nacido el NUM001 /1971. El acusado, al desconocer el vehículo confundió los pedales de freno y acelerador y dio marcha atrás y marcha adelante acelerando nuevamente, alcanzando gran velocidad y golpeando otra vez a Ezequias en lugar de frenar.

Como consecuencia de los golpes Ezequias sufrió una sección del paquete vascular del hueco popliteo de la rodilla izquierda. Dicha lesión vascular le produjo una intensa hemorragia externa que llevó a Ezequias a una situación de shock hipovolémico con shock traumático derivado del traumatismo de rodilla y pierna izquierdas que le provocó el fallecimiento sobre las 17:30 horas durante el acto operatorio, pese a las medidas terapéuticas adoptadas (colocación de transfusiones y anastomosis vascular).

En el momento del fallecimiento, Ezequias contaba con 38 años, estaba casado, siendo sus padres Antonio e Araceli , quienes fallecieron con posterioridad.

No consta que Encarnacion estuviera casada con el fallecido Ezequias ni que le uniera con él una relación análoga a la matrimonial.'

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida condenó al acusado Constancio como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor en concurso con un delito de homicidio por imprudencia y le absolvió del delito de lesiones con instrumento peligroso y del delito de omisión del deber de socorro de los que venía siendo acusado por la acusación particular

La ahora recurrente, la acusación particular, articula el presente recurso en base a cinco motivos:

1º) Por infracción de precepto sustantivo por inaplicación de los artículos 147 y 148 en concurso del art. 77 con un delito de homicidio imprudente del artículo 142,1º del Código Penal .

2º) Por infracción de normas por inaplicación del artículo 195 del Código Penal .

3º) Por inaplicación indebida de precepto penal al haber estimado la atenuante de dilaciones indebidas del nº 6 del art. 21 del C. Penal .

4º) Por infracción de normas por inaplicación de los artículos 66 y siguientes del Código penal .

5º) Por error en la apreciación de las pruebas al no considerar acreditado que Dª Encarnacion fuera la esposa del fallecido.

Como vemos la apelante, mediante el presente recurso, pretende, de nuevo, que el acusado sea condenado por los delitos (y a las penas) que solicitó en sus conclusiones definitivas, peticiones que fueron rechazadas por la Juzgadora.

El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, a pesar de que formuló acusación y por la defensa.

SEGUNDO.-Los motivos alegados por la parte apelante se enfrentan a un muro que, como premisa, es infranqueable. Nos referimos a los contundentes límites establecidos por la última jurisprudencia para revisar cuestiones de naturaleza fáctica alegadas en contra del reo. En efecto solicita que se modifiquen los hechos probados de la Sentencia recurrida en base a las pruebas personales, aunque consigne declaraciones sumariales, la realidad es que la parte apelante pretende basarse en ellas para la revocación de unos pronunciamientos absolutorios, lo cual no es posible pues para llegar a la conclusión que pretende sería necesaria una nueva valoración de la prueba personal practicada en primera instancia.

La reciente STS 493/2015 de 22 de Julio señala lo siguiente: 'la cuestión referente a la posibilidad de convertir el fallo absolutorio en condenatorio y señala que nos reenvía a la problemática de las sentencias absolutorias que tienen una especial rigidez que afecta a la posibilidad de su conversión en condenatoria desde el respeto a los hechos probados como resulta obligado dado el cauce casacional del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

En relación al ámbito y extensión de la revisión de la sentencia absolutoria en el marco de un recurso de casación, la Sala tiene ya una consolidada doctrina.

Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo 'jurídico' de lo 'fáctico' lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto.

Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

En efecto, la primera sentencia es la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un 'juicio de valor' revisable por la vía del art. 849.1º de la LECriminal y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que 'el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último: en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas'. Ahora bien, sigue diciendo, 'el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'.

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de Noviembre de 2011 que 'el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado'. Y matiza a continuación que 'cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'.

Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que 'para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta'. El subrayado es nuestro.

Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

La segunda sentencia del TEDH, también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas.

En la sentencia de casación --nº 1435/2005 -- se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante-- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano.

Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de Marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

El TEDH argumenta en su sentencia que 'a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta. El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación'.

Por último, la tercera la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España, el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre (LA LEY 129161/2006), en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de Septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil 'R.S.A.', hubieran afectado gravemente a la salud de las personas.

La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes.

El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos 'Lacadena Calero vs España' y 'Serrano Contreras vs España', señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia.

Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial. El Tribunal de casación --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación.

Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .

Resulta patente los criterios restrictivos impuestos por el TEDH y del que son exponente las tres sentencias dictadas, precisamente, contra otras tantas de los Tribunales españoles, restricción que también es patente en la jurisprudencia más reciente tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Por lo que se refiere a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

'....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....'.

Y en relación a la naturaleza personal o documental, estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....', añadiendo que '....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....'.

En el mismo sentido y de esta Sala, la STS 157/2013 de 22 de Febrero , en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º LECriminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos 'por otros elementos de prueba' lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas, y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena. En el mismo sentido, SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 2651/2013 y la ya citada 462/2013 de 30 de Mayo ; 785/2014 ; 209/2015 ó 389/2015 de 23 de Junio .

En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum--, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él.

Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9 -3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.

Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:

'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley'.

Entre otras las SSTS 333/2013 , 350/2015 y 374/2015 hacen referencia a dicho Acuerdo.

TERCERO.-Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, lleva a la Sala --ya lo anunciamos-- al rechazo del recurso del Ministerio Fiscal.

En efecto, desde el respeto al factum que proclama el Ministerio Fiscal y como hemos dicho, es presupuesto de la aplicación del cauce casacional del error iuris del art. 849-1º LECriminal , el Tribunal de instancia arribó a la conclusión de no existir vocación de tráfico en las pastillas de MDMA --2'82 gramos-- que llevaba el absuelto, y que por el contrario, estaban destinadas a un consumo compartido, lo que justificó en la fundamentación de la sentencia.

Para poder aceptar y dar luz verde al recurso formalizado, esta Sala debería, desde el respeto al factum, cambiar la inferencia extraída en la instancia en clave absolutoria por otra condenatoria, lo que supone extraer ex novo una intención de tráfico en el absuelto, donde el Tribunal que le oyó no la extrajo, y ello como ya se ha razonado, exige necesariamente que el absuelto sea oído por esta Sala Casacional, y posiblemente de los testigos a que se refiere la sentencia con los que corroboró la tesis del consumo compartido y ello supone inexcusablemente la audiencia del absuelto, ya que sin ella carece de jurisdicción esta Sala por no haberse presenciado las pruebas ante su presencia.

Procede el rechazo del recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La aplicación de la anterior doctrina al caso presente, lleva inexorablemente al fracaso del recurso pues la modificación de los Hechos Probados de la sentencia apelada que se pretende en esta alzada, y el dictado de otra Sentencia de sentido condenatorio, deviene imposible a la luz de la doctrina constitucional expuesta. Además resultaría imposible modificar el sustrato fáctico de la Sentencia ya que la misma basa la absolución del delito de lesiones con instrumento peligroso en las declaraciones de las partes, y emite un juicio de inferencia a partir de dichas pruebas. En cualquier caso, aunque el juicio de inferencia no reclamase una repetición de la prueba practicada en la instancia -lo que no es el caso- ello exigiría la convocatoria de una audiencia pública, por motivos no previstos en la Ley, y con la finalidad de proceder a revocar la sentencia absolutoria, lo que por otra parte supone una toma de postura que pone en cuestión la imparcialidad del tribunal antes de oír lo que quisiera alegar el acusado.

Queremos exponer también que la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre que entró en vigor el pasado día 7 diciembre, ya recoge la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias con fundamento en el error valorativo (art. 792.2 ), contra las que no cabe otra impugnación que la nulidad cimentada sobre la ausencia de motivación fáctica y de accederse a ella cabría la posibilidad de obtener la repetición del juicio (790.2), pero siempre en primera instancia, nulidad que en el presente caso ni tan siquiera se postula.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebida, según reiterada jurisprudencia expresada en diversas sentencias, entre otras en las de 26 Feb . y 17 Jun. 1994 y en la más reciente de 4 Nov. 1996 , el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y «se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora», añadiéndose también que no es suficiente que la pena no supere la pedida por tal acusación, pues resulta obligado la apreciación de la atenuante o eximente incompleta ya que también la pena viene condicionada a la apreciación de la circunstancia atenuatoria. Ciertamente, en este caso, el Ministerio Fiscal no era la única parte acusadora. Oido el DVD comprobamos que el Ministerio Fiscal, al inicio de juicio, introdujo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que reprodujo en el trámite de conclusiones definitivas. El acusado y su Letrado defensor se adhirieron a dichas conclusiones y por ello se vio beneficiado de una sustancial reducción en la solicitud penológica. No compete a esta Sala, que debe respetar los espacios funcionales del Ministerio Público, valorar la corrección de sus estrategias procesales, pero en este caso apoyamos totalmente la apreciación de dicha atenuante. En efecto, se justifica dicha atenuante por haber sucedido los hechos el día 8 de Agosto de 2009 y se enjuiciaron casi seis años después, el día 13 de Abril de 2015, sin que la causa tuviera especial dificultad ni complejidad y sin que dicha dilación fuera atribuible a la defensa.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( STS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

De otro lado el preámbulo de la LO 5/2010 de 22 de junio en la que se añadió la específica circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , afirmaba que se había considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había construido esta circunstancia como atenuante por analogía. Dicha jurisprudencia consideraba que la pérdida de derechos -el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable sin dilaciones procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, y por ello considerada una pena natural que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir, la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Asimismo, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, tratándose de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Si bien destacamos que lo procesalmente correcto hubiera sido señalar expresa y concretamente todos los plazos en los que se ha producido la inactividad procesal, la Sala en aplicación de la doctrina antes expuesta, a la escasa complejidad de la instrucción de los hechos denunciados, y al plazo total transcurrido, considera totalmente razonable la aplicación al caso la necesaria atenuación de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas como atenuante simple.

En consecuencia se desestima el recurso.

SEXTO.-Resta por analizar el último motivo de apelación consistente en dilucidar si Encarnacion era la esposa del Sr. Antonio o le unía a él una relación análoga a la matrimonial.

La Sentencia recurrida considera que si bien durante la instrucción de la causa se alega que la Sra. Encarnacion es la esposa, ello no consta acreditado al no haberse aportado ni certificación de matrimonio, ni ninguna otra prueba documental o testifical.

Por lo tanto, en el presente caso se trata de comprobar si la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de instancia ha sido correcta y, en relación con lo anteriormente expuesto, no podemos olvidar las reglas de carga de la prueba, según la cual, corresponde a quien mantiene una determinada pretensión probar los hechos en los que la misma se fundamenta, es decir la certeza de hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones y todo ello sin perjuicio de tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Dicho lo cual, la jurisprudencia que interpreta la definición legal del baremo es constante en la exigencia de que solamente puede ser tenido como perjudicado y sujeto de indemnización el miembro de una pareja de hecho de un fallecido en accidente de circulación, cuando la relación de hecho sea absolutamente análoga a la conyugal. Y ello porque viene considerando relación de afectividad análoga a la del matrimonio, con los derechos equiparables que la legislación le reconoce, la que tiene vocación de estabilidad -a cuyo efecto la duración de la misma resulta un indicativo relevante- además de manifestada de forma pública y notoria. En este sentido la STS 12-09-2005 Sala 1 ª recoge: 'las uniones 'more uxorio', cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia'). De lo que se trata ahora, por consiguiente, es de saber si la demandante y el fallecido constituían o no una unión de hecho consolidada. Al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 30 de septiembre de 2010 afirma: ' Cuando la Ley 30/95 equipara al cónyuge casado con 'las uniones conyugales de hecho consolidadas' hay que tener en cuenta que la convivencia more uxorio, entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, no ha recibido sanción legal, no está regulada legalmente, pero tampoco prohibida por el Derecho. Es ajurídica, pero no antijurídica, carece de normativa legal pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia jurídica y debe ser resuelta con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. La idea no es tanto el pensar en un complejo orgánico -normativo- hoy por hoy inexistente, sino en evitar que la relación de hecho pueda producir un perjuicio no tolerable en derecho a una de las partes, es decir, la protección a la persona que queda perjudicada por una situación de hecho con trascendencia jurídica ( STS 10-Marzo- 1998 ); en el caso que nos ocupa al disponer la ley la equiparación del matrimonio con 'las uniones de hecho consolidadas' simplifica el problema pues solo se tendrá que probar o no que la madre de los recurrentes convivía con el fallecido como si de un matrimonio se tratara ( STS 25- abril- 94 ); así las cosas exige la jurisprudencia que estas uniones, para que se pueda aplicar la normativa legal tienen que cumplir ciertos requisitos a fin de evitar que una interpretación amplia y no debidamente medida, desborde y desvirtúe la correspondiente aplicación del Derecho; habiendo declarado el T.S. (S. 18-Mayo-92) que la convivencia more uxorio, ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y publica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal de vida amplia, e intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar'.

Pero el examen detenido de la causa y de la prueba practicada llegamos exactamente a la misma conclusión que llega la Juez de Instancia, es decir no existe una prueba concluyente de que la Sra. Encarnacion fuera la esposa del fallecido Sr. Antonio ni que en la fecha del fallecimiento mantuvieran una relación análoga a la conyugal, más allá de las manifestaciones de la parte afirmando que era su esposa (por eso se le hizo el ofrecimiento de acciones del art. 109 de la Lecrim ) y que solicitara la inhumación del cadáver en Murcia. Si estaban casados, no se ha aportado algo tan básico, tan usual y corriente, como el Libro de familia, documento que tienen todos los matrimonios. Si era una relación de pareja, no se ha aportado ni certificación de empadronamiento familiar, o de unión de hecho, o declaraciones a efectos fiscales de ambos cónyuges, o mantenimiento cuentas corrientes o libretas bancarias, etc.. o cualquier documentos que pudiera llevar a considerar el mantenimiento de una vida conyugal más o menos estable. Ni se ha aportado testigo alguno de dicha convivencia.

Por lo expuesto este Tribunal llega a la misma convicción que el órgano 'a quo' en el sentido de que no ha quedado suficientemente acreditada la realidad de una relación convivencial de la Sra. Encarnacion con el fallecido en la fecha del accidente, hecho que no admite difusas presunciones, sino requería de una prueba consistente, teniendo en cuenta las reglas de carga de la prueba, y por tanto este Tribunal carece de argumentos suficientes para considerar que la Juez de Instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

En consecuencia, pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, como por lo que respecta a las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su confirmación.

SEPTIMO.-En la interposición del presente recurso de apelación no se observa temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Encarnacion , contra la Sentencia dictada con fecha 20 de Abril de 2015 en el PA nº 171/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES.