Sentencia Penal Nº 306/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 44/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 44/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 69/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BLANES

SENTENCIA Nº 306/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª. CARME CAPDEVILA I SALVAT

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL I GRAU

En Girona, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 44/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 69/14 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes e incoado por un delito contra la salud pública; seguido contra D. Justiniano , natural de Dakar (Senegal), hijo de Raúl y Palmira , nacido el NUM001 de 1976, con N.I.E. nº NUM002 , en situación regular en España y domiciliado en Sant Antoni de Portmany, C/. DIRECCION000 nº NUM003 piso NUM004 ; en libertad provisional por esta causa desde el 11/7/2014, y habiendo sido detenido el día anterior; representado por la Procuradora Dª. Sheila Cara Martín y defendido por el Letrado D. José Javier Gómez Galera.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; y ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONS CAROL I GRAU, quien expresa en la resolución el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado de Mossos d'Esquadra nº NUM005 de la Comisaría de Lloret de Mar, presentado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes en fecha 11 de julio de 2014, que dio lugar a la incoación en dicho órgano de Diligencias Urgentes nº 44/2014. Las cuales fueron convertidas en Procedimiento Abreviado nº 69/2014 por Auto de fecha 7/10/2014, abriéndose el juicio oral por auto de 5/11/2014; tras lo que continuó su tramitación hasta el señalamiento a juicio, llevándose a cabo éste el pasado día 26 de mayo de 2014.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 (en su inciso primero, sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, del que consideró autor al acusado; solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 150 euros -con una responsabilidad personal subsidiaria no especificada-, además de la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales. Pidiendo también el decomiso del dinero intervenido, y la destrucción de la droga incautada.

TERCERO.-La defensa del acusado, en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente.

PRIMERO.-Sobre las 03:00 horas del día 10 de julio de 2014 el acusado Justiniano , mayor de edad, ciudadano de Senegal y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, se encontraba en la Avenida Just Marlés de Lloret de Mar; lugar donde se acercó al ciudadano holandés Belarmino e inició una conversación con él. Al poco, el acusado entregó al señor Belarmino un envoltorio conteniendo una sustancia blanca, a cambio de la cual recibió del comprador 50 euros.

Los agentes de policía local de Lloret de Mar con TIP NUM006 y NUM007 , que habían observado el intercambio, procedieron de inmediato a interceptar al señor Belarmino , a quien ocuparon el envoltorio con una sustancia blanca; acudiendo después a detener al señor Justiniano , a quien ocuparon un billete de 10 euros procedente de su actividad ilícita.

SEGUNDO.-La sustancia blanca entregada por el señor Justiniano , e intervenida al señor Belarmino , una vez que fue debidamente analizada, resultó ser cocaína; presentando un peso neto de 0,233 gramos, con una riqueza en cocaína base del 25% (+/- 2%), y por tanto un contenido neto de cocaína de 0,058 gramos, +/- 0,005 gr.). Una sustancia que, en el mercado ilícito, hubiera tenido un valor de 13,22 euros.

TERCERO.-No ha quedado probado que la segunda muestra de droga que la policía intervino, rotulada como prueba nº 3 y consistente en una papelina con un peso neto de 0,412 gramos (con una riqueza en cocaína base del 26% (+/- 2%), y por tanto un contenido neto de cocaína de 0,107 gramos, +/- 0,008 gr.), proviniera del señor Justiniano , o se hubiere hallado en su poder en algún momento.

Fundamentos

PRIMERO.- 1-Los hechos declarados probados en el apartado Primero del capítulo anterior, por cuanto se refiere a la intervención en ellos el acusado Justiniano , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud; delito previsto y penado en el artículo 368 -inciso primero- del Código Penal . Y ello por cuanto de lo actuado se desprende que el señor Justiniano ofreció, y poco después entregó al señor Belarmino -a cambio de 50 euros en metálico- una papelina con cocaína (una sustancia incluida en los Convenios internacionales de prevención del trafico de estupefacientes suscritos por España, derivada de la planta de coca -la Erytroxylum Coca- y considerada por la jurisprudencia - SSTS de 15/6/1999 o 24/7/2000 - como causante de grave daño a la salud) que tenía en su poder con ánimo de comercializarla.

Dicha conclusión aparece ante el Tribunal como la única razonable, y se alcanza fundamentalmente en base a la declaración del propio señor Belarmino ; el cual, ante el juez de instrucción y con presencia e intervención de las partes, declaró en el juzgado instructor en fecha 11/7/2014. Siendo su declaración, registrada ya con carácter de prueba preconstituida, válidamente introducida en el juicio oral -al amparo del artículo 730 LECrim - por la vía de reproducir la grabación del acto, a la vista de que el señor Belarmino , pese a haber sido debidamente citado, optó por no comparecer a juicio; algo a lo que, por ser residente en Holanda, tenía legalmente derecho, y que hacía imposible obtener su testimonio directo en la vista.

En su declaración, el señor Belarmino no sólo confirmó que adquirió del señor Justiniano el envoltorio que los agentes le ocuparon poco después, sino que identificó sin lugar a dudas al señor Justiniano -quien se hallaba en la sala- como la persona que se la ofreció, y después vendió; siendo su declaración corroborada en el mismo acto, y del mismo modo -también mediante su identificación in situ del señor Justiniano - por la del señor Darío , quien acompañaba al señor Belarmino el día de autos y pudo presenciar el intercambio. Unas declaraciones a las que el Tribunal no puede sino dar la más plena credibilidad, tanto por ser coincidentes con lo que ellos mismos declararon con anterioridad como por serlo también con lo que los propios agentes de policía que les detuvieron -a quienes luego nos referiremos- pudieron presenciar; y en particular por no apreciar en los testigos, quienes no conocían al señor Justiniano , ningún ánimo espurio.

A su vez, y como decimos, la declaración de los señores Belarmino y Darío se ve corroborada por la de los agentes de policía local de Lloret de Mar con TIP NUM006 y NUM007 , que presenciaron de modo directo y personal como el acusado -a quien ya conocían de antes, por actuar como vendedor ambulante en el pueblo- hizo con el señor Belarmino el intercambio de dinero por una bolsita de lo que parecía ser droga, a una distancia de entre tres y diez metros (según las respectivas versiones de los agentes) y en lugar con buena iluminación; y en particular porque esos mismos agentes, junto con el agente con TIP NUM008 , practicaron el registro inmediatamente posterior de los señores Belarmino y Darío , hallándoles la bolsita con cocaína. Los agentes, la veracidad de cuyos testimonios al respecto le parece también al Tribunal inatacable -a la vista de su absoluta coincidencia con lo manifestado por los propios señores Belarmino y Darío - afirmaron, sin el menor atisbo de duda por su parte, que vieron al acusado entregar lo que parecía una papelina al señor Belarmino , a cambio de unos billetes que le dio éste.

Dicho lo anterior, el tribunal debe señalar que hay un dato que no concuerda entre la declaración del testigo señor Belarmino y la de los agentes; pues mientras que el primero afirmó haber pagado 50 euros al señor Justiniano , los policías sólo ocuparon al acusado un billete de 10 euros. Pero ello no debe restar un ápice de credibilidad ni a uno ni a otros, pues consta que los agentes de policía no siguieron al señor Justiniano después del intercambio, sino a los dos compradores; y que sólo fueron a detener al acusado después de que, avisados sus compañeros, detuvieran entre todos a los señores Belarmino y Darío , a cierta distancia del lugar de autos. Por lo tanto, resulta perfectamente posible que el señor Justiniano , en el breve tiempo que media entre el intercambio y su detención -y en el que permaneció fuera del control visual de los agentes- pudiera haber dispuesto del dinero recibido; sea por la vía de ocultarlo, o por la de entregarlo a un tercero.

2-El relato de hechos sostenido en la vista por el imputado -esto es, que se trata de un montaje policial, destinado a imputarle un delito para así poder echarle de Lloret de Mar, donde ejerce la venta ambulante- le parece al Tribunal incierto, y planteado con mero ánimo exculpatorio; en particular a la vista de que la prueba principal de cargo es el testimonio de dos personas, los señores Belarmino y Darío , que no conocían de nada al señor Justiniano , y ni siquiera residen en la localidad, pues estaban en ella como turistas. Por lo que parece absurdo presumirles algún interés en alejar al acusado de Lloret de Mar.

Ciertamente, la defensa planteó al respecto la tesis de que los testigos habrían sido presionados por la policía; una tesis que basó en el dato -fundado únicamente en la declaración del propio señor Justiniano - de que ambos testigos habrían visitado al acusado poco después de los hechos, para reconocerle que habían mentido bajo presión de la policía y pedirle disculpas por ello. Pero el Tribunal no puede dar crédito a tal teoría conspirativa por las siguientes razones: 1) parece contrario a toda lógica que, si realmente le presionaron para declarar contra el señor Justiniano , los agentes hubieran permitido que el señor Belarmino se negara a declarar en sede policial, y sin embargo así consta al folio 30 de autos; 2) sorprende comprobar que, durante su declaración instructora -que como es normal se llevó a cabo en sede judicial, lejos de los policías actuantes y ante juez, secretario, fiscal, abogado defensor, intérprete y funcionarios- ninguno de los dos testigos hiciera la menor mención a una supuesta presión recibida; y 3) de ser cierto lo que manifiesta el señor Justiniano , sorprende aún más que los señores Belarmino y Darío no se hayan puesto en contacto nunca con el juzgado instructor -aunque fuera por correo- para explicarlo, y no hayan comparecido a juicio, pues tal actitud no concuerda en absoluto con la extraordinaria -y muy infrecuente- buena voluntad que, según el acusado, poco después ambos le habrían demostrado. Todo ello por no decir que el Tribunal no tiene razones para dudar de la rectitud de la conducta de los agentes; y menos aún para pensar que, por reducir en uno el número -seguramente elevado- de vendedores ambulantes que hay en Lloret de Mar, iban a poner en riesgo su carrera profesional, e incluso su libertad personal, imputando al señor Justiniano un delito inexistente. Para lo que habrían tenido que mentir al Tribunal, amenazar a testigos -de un modo tan intenso que los amenazados ni siquiera habrían osado explicarlo al juez, pese a estar ya fuera de comisaría- y 'fabricar' pruebas, cometiendo de paso un delito contra la salud pública.

3-La composición, cualidades y pureza de la droga entregada por el señor Justiniano , y incautada al señor Belarmino , se entienden probadas en virtud de los informes periciales emitidos por el laboratorio de drogas de Barcelona en fechas 15/7/2014 y 5/8/2014 (folios 66-7 y 72-3 de autos); informes que no han sido impugnados por las partes, por lo que hacen prueba suficiente mediante su mera aportación documental. De igual modo, el valor en el mercado ilícito de la droga incautada se entiende probado en virtud de la valoración hecha por el agente de policía con TIP NUM009 (folio 74 de autos), que fue ratificada en la vista.

4-Finalmente, la Sala no puede declarar probado que la segunda papelina de droga que la policía intervino, rotulada como prueba nº 3 y consistente en otra bolsita conteniendo cocaína -con un peso neto de 0,412 gramos, una riqueza en cocaína base del 26% (+/- 2%), y por tanto un contenido neto de cocaína de 0,107 gramos, +/- 0,008 gr.- proviniera del señor Justiniano , o se hubiere hallado en su poder en algún momento. Y ello pese a que, por sentido común, parecería lo más lógico, pues todos los agentes coincidieron en que la papelina se le ocupó al acusado, directa o indirectamente; y no fue detenido junto con nadie más, sino él solo. Ahora bien, en la vista oral los agentes con TIP NUM006 y NUM007 indicaron que la sacó el acusado de entre su ropa al registrarle, junto con los 10 euros y antes de introducirlo en el coche patrulla; mientras que, por el contrario, el agente con TIP NUM008 dijo que la bolsita apareció dentro del vehículo policial, una vez que el señor Justiniano se bajó de él y en el lugar -la parte trasera- donde lo transportaban a comisaría. Y, sobre todo, insistió en que, durante el cacheo, no se le encontró ninguna papelina, sino sólo los 10 euros y un rosario de bisutería.

A la vista de lo anterior, cabe colegir que alguno de los agentes se confunde; algo no extraño, pues como indicó en la vista el policía local con TIP NUM006 , cada día se dan muchos casos similares, y han pasado dos años desde los hechos. Pero es imposible saber cuál de ellos anda errado, y si lo fueran los agentes con TIP NUM006 y NUM007 ello implicaría que la prueba sobre la tenencia de la droga por parte del señor Justiniano sería muy débil; pues la bolsita habría aparecido después de que le registraran y le esposaran -lo que hace difícil pensar que aún la pudiera tener en su poder- y además en un lugar -la parte trasera del vehículo policial- en el que habían estado antes muchas personas. En consecuencia, entendemos que no puede considerarse como probado ése hecho concreto.

SEGUNDO.- 1-Del delito descrito en el punto 1 del fundamento anterior es responsable, en concepto de autor y a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado Justiniano . Y ello por cuanto la entrega a un tercero, a cambio de un precio, de una droga prohibida ya basta para acreditar dicha autoría, pues'...el delito de tráfico de drogas es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de cualquiera de las conductas descritas en el correspondiente tipo penal, cuyos verbos nucleares alcanzan un amplísimo campo de actividades (poseer con ánimo de expendición, traficar, facilitar o favorecer el tráfico de este tipo de sustancias)'( STS 596/2008, de 29/9 , por citar una de muchas).

2-En el caso de autos entendemos que resulta aplicable el tipo atenuado previsto en el segundo párrafo del artículo 368 CP , cuya introducción en el Código penal procede de la L.O. 5/2010 de 22/6, que entró en vigor el día 23/12/2010. Esta relevante reforma, introducida según la Exposición de Motivos de la propia ley para 'reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad', recoge de hecho la petición realizada por el Tribunal Supremo en su acuerdo de 25 de octubre de 2005; y supone, en definitiva, la creación de un tipo privilegiado o atenuado de delito contra la salud pública, de aplicación facultativa por el tribunal y destinado a paliar la severidad del régimen punitivo establecido para los delitos relacionados con las drogas ilegales. En concreto, este párrafo segundo del art. 368 CP establece: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladasen atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

3-Como ya dijéramos en nuestra SAP(Gi) de 25/1/11, dejando al margen los requisitos negativos que el propio artículo reconoce, y que no son pertinentes en la presente causa (que se dé alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370), se fijan dos requisitos acumulativos para poder aplicar este tipo privilegiado: a) la escasa entidad del hecho, y b) las circunstancias del culpable. La primera acotación que debe hacerse es que se trata, como hemos dicho, de dos requisitos acumulativos, pues la conjunción 'y' no parece admitir otra interpretación.

En cuanto a la interpretación concreta de lo que debe estimarse como supuestos de 'escasa entidad', ante la inexistencia actualmente de jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que aporte claridad sobre este asunto, creemos que, por la propia historia de esta reforma, el legislador se está refiriendo a supuestos en los que el Tribunal aprecie que estamos ante actos de tráfico puntuales y de poca relevancia cuantitativa (pequeñas dosis), que en suma permitan apreciar que no estamos ante un acto que afecte de forma relevante al bien jurídico protegido en este tipo penal (la salud pública).

Por lo que se refiere a la mención relativa a 'las circunstancias personales del culpable', estamos ante una expresión aún más indeterminada que la anterior. Para tratar de delimitar esta circunstancia creemos, en primer lugar, que debe evitarse una interpretación restrictiva de esta expresión exigiendo que se trate de una persona que acredite problemas relacionados con consumo de sustancias estupefacientes, pues este extremo ya es objeto de tratamiento específico en el Código penal ( art. 20.2 CP ). A nuestro entender, lo que el legislador pretende con esta referencia a las circunstancias personales del culpable es velar porque este tipo privilegiado no se aplique a aquellas personas que hayan hecho del tráfico de drogas un modo de vida, por muy leve que sea el acto de tráfico concreto que se haya enjuiciado. Por tanto, serán relevantes en este punto, entre otros extremos y por ejemplo, los antecedentes penales del imputado; ya que, como decimos, no tiene sentido que se aplique este privilegio al que ha demostrado con sus propios actos que vive del negocio de las drogas ilícitas. Igualmente serán pertinentes aquí todas aquellas circunstancias personales (laborales, familiares) que permitan llegar al Tribunal a la conclusión de que la persona no se dedica de forma habitual y como medio de vida al tráfico de drogas, sino que ha recurrido a dicho negocio ilícito de forma puntual, y teniendo por lo tanto un pronóstico de rehabilitación y reinserción más favorable.

4-En el caso de autos nos encontramos con que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada es extraordinariamente menor (0,053 gramos de cocaína pura, muy próxima a la dosis mínima psicoactiva); lo que, en principio, cumpliría con el requisito de la levedad cuantitativa. Y también se cumple el requisito referido a las circunstancias del culpable, pues hay que suponer que se trató de un acto puntual de venta; ya que no consta que el señor Justiniano -quien carece de antecedentes penales, y no se halla imputado en otras causas por delitos contra la salud pública- haya hecho de ello una actividad económica persistente, continuada y estable. Si a dicho dato unimos que el señor Justiniano parece tener una fuente de ingresos comprobada, aunque sea ilícita -la venta ambulante-, ello nos permite descartar la sospecha de que el tráfico de droga sea, sino su fuente de ingresos única, sí al menos una de las básicas; por lo que entendemos que procede en su caso la aplicación del tipo atenuado.

TERCERO.-No concurren en el caso de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.- 1-Para el cálculo de la pena a imponer debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la de prisión deberá estar comprendida entre los límites punitivos correspondientes a la pena del párrafo 2º del artículo 368 CP , que es la inferior en grado a la básica del art. 368 CP para el supuesto de sustancias que causan grave daño a la salud: de un año y seis meses a tres años de prisión. En segundo lugar, y a la vista tanto de la escasa cantidad neta de droga objeto de la conducta punible, como de las circunstancias personales del reo (pues es su primer delito) el Tribunal considera que no procede sino imponerle la pena mínima prevista en la ley, prisión por un año y seis meses. Imponiéndole también, eso sí, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada de modo explícito por el Ministerio Fiscal; pena que resulta procedente a la vista del grave perjuicio que causan a la sociedad las conductas como la enjuiciada. Lo que hace completamente impropio que sus autores pudieran desempeñar cargos públicos, al menos mientras estén cumpliendo la pena.

2-Por lo que a la de multa se refiere debe tenerse en cuenta que para su fijación, de acuerdo con el artículo 52.2 del Código Penal y al tratarse de una multa proporcional, debe tomarse en consideración la situación económica del condenado. Visto que no consta que su nivel económico sea elevado, entendemos que la multa debe de fijarse en el mínimo legal; esto es, en el equivalente al tanto del valor de la droga, 13,22 euros. Y, no constando solicitud del Ministerio Fiscal en cuanto a la posible responsabilidad personal subsidiaria para el caso de su impago, vista la escasa cuantía de la multa entendemos correcta -por ser la mínima que resulta legalmente posible- la de un día, al amparo del art. 53.2 CP .

3-Procede acordar el decomiso de los 10 euros intervenidos al condenado, solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones. Y ello a la vista de que se declara probado que por la bolsita que entregó recibió 50 euros; lo que hace que el dinero que conservaba al ser detenido deba suponerse como una fracción del total que recibió por la venta.

4-Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado, el señor Justiniano deberá satisfacer las causadas; sin que proceda fijar responsabilidad civil alguna al no existir reclamación en tal sentido.

QUINTO.-Procede, para el supuesto de que aún no se hubiera practicado, la destrucción de la sustancia intervenida; y al amparo del art. 374.1.1ª CP , debe ordenarse que dicha destrucción se lleve a cabo, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

I - DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Justiniano , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 13,22 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN día para el caso de impago de la multa; y con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II -Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

III -Corresponderá al condenado el pago de las costas causadas.

IV -Se ordena el decomiso de los 10 euros intervenidos al condenado; y la destrucción de la sustancia intervenida en su día, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; recurso que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.