Sentencia Penal Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 908/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20147001201
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 908/2017
ASUNTO: 201135/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 227/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA
Negociado: RO
Apelante:. Luis
Abogado:. JUAN MANUEL DELGADO LOPE
Procurador:. MARIA JOSE JIMENEZ ORTEGA
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
SENTENCIA Nº 306/17
En la ciudad de Córdoba, a once de Julio de dos mil diecisiete.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº227/16 por delito de Falsedad
Documental, a razón del recurso de apelación interpuesto por DON Luis representado por la Procuradora
Sra. Jiménez Ortega y asistida del letrado Sr. Delgado López, contra la sentencia dictada por el Juez siendo
parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ
MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de lo Penal se dictó Sentencia, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Probado y así se declara que el día 2 de abril de 2012, el acusado, Luis , dirigido por el ánimo de ilícito beneficio, concertó vía telemática un contrato de préstamo por importe de 3.000€ más intereses, con la entidad 'COMUNITAE.COM', si bien, con propósito de no abonar dicho importe, puso como nombre de la persona prestataria el de Esperanza , así como los datos de ésta, imitando su firma en dicho documento de préstamo sin el consentimiento de ésta.

Dirigido por el mismo ánimo e igualmente a través de vía telemática, el día 13 de mayo de 2012 concertó un nuevo contrato de crédito por un importe de 3.000€ más intereses, con la entidad 'BIGBANK, SA', haciendo constar igualmente los datos de Esperanza e imitando su firma en dicho contrato.

El día 22 de septiembre de 2011 el acusado, dirigido por el mismo ánimo, bien por sí o a través de una tercera persona a su solicitud, celebró un contrato de telefonía con la entidad VODAFONE, si bien, como en los casos anteriores, hizo constar la identidad de Esperanza y firmó por ésta, si bien no abonó las cuotas correspondientes a dicho contrato. '

SEGUNDO.- En la referida sentencia consta el siguiente fallo: ' Condeno a Luis como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de once meses con una cuota diaria de 6€ y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago y Costas. Todo ello con expresa reserva de acciones civiles a favor de 'BIG BANK, CREDIT', La entidad 'COMUNITAE.COM' y 'VODAFONE'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de , dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se alza el recurrente Sr. Luis contra la Sentencia de instancia alegando, visto el contenido de su escrito de formalización de recurso, y pese a que formalmente articula único motivo, aduciendo error en la aireación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, lo cierto es que articula un segundo motivo en concreto aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 en relación con el art. 66.6º ambos del Código Penal .



SEGUNDO.- El primero de los motivos, ya se adelanta, debe ser desestimado y por tanto confirmada la resolución combatida en su integridad.

Una primera cuestión: el recurrente, como decíamos mas arriba denunciaba la vulneración del principio de presunción de inocencia. Pues bien, la doctrina jurisprudencial, efectivamente sienta que la presunción de inocencia, derecho fundamental de cualquier acusado, ha de ser desvirtuada o destruida en forma, para que haya lugar a una sentencia condenatoria contra el favorecido con dicha presunción, proclamada por el art. 24,2 CE , el cual debe ser interpretado, conforme previene el art. 10, en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España, en especial los derivados de la Asamblea de la ONU de 10 diciembre 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1966 y Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 noviembre 1950, y Protocolos Posteriores. ( Sentencia de la AP de Teruel de 25 de julio de 1996 ); por lo que tanto para el TC como el TS, la citada presunción, en vía penal, presupone el que la carga de la prueba de los hechos imputados corresponde a las acusaciones; y una vez aportada, la valoración de la misma corresponde al Juzgador, a quien corresponderá determinar la desvirtuación o destrucción de la presunción referida ( SSTC 76/90 , 138/92 , 102/94 , 157/95 y SSTS 27 octubre 1995 , 6 noviembre 1995 , 14 noviembre 1995 , 20 noviembre 1995 y especialmente la S 22 noviembre 1995 ). Por tanto, existiendo actividad probatoria, es a él al que corresponde valorar en conciencia conforme al art. 741 LECr .

De otro lado, y como señala la Sentencia del T.S. de 17 de julio de 1996 , no se debe de olvidar que dicha presunción alcanza solo 'a la existencia del hecho ilícito y a sus circunstancias, así como también a la participación del acusado, pero no a los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o intencionalidad del agente', es decir, que afecta al acto ilícito en su aspecto fáctico, no a la calificación jurídica ( STS 14 junio 1993 y TS 16 enero 1995 ). Es más aun habiendo prueba de cargo, la competencia exclusiva de su valoración corresponde al Juzgador de turno, quien ha de tener presente, además, en el momento de proceder al examen y crítica de la misma, el también principio de carácter procesal, y a él especialmente dirigido, que se plasma en el apotegma jurídico 'in dubio pro reo' y que le impone, en esa actividad de valoración y crítica de las pruebas legalmente practicadas, la exigencia inexcusable de pronunciarse en favor del reo en los supuestos dudosos que no le permitan llegar a una convicción de certeza en el dato examinado ( SSTS 20 enero 1993 y 24 junio 1995 ).

Por tanto, y para finalizar, reitera la jurisprudencia (vid. S 5 junio 1993) que 'sólo puede ser aceptado en casación el principio de presunción de inocencia del art. 24,2 CE cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciaria con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar que ante tales pruebas su valoración corresponde al Juzgador de instancia, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr .'; puesto que la presunción de inocencia es un presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada, una mínima pero suficiente prueba de cargo producida con las debidas garantías constitucionales y procesales, sobre la cual, y tras su apreciación en conciencia, pueda fundar el Juez o Tribunal sus conclusiones.

Con tales razonamientos queremos decir que carece del más mínimo sentido la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que existe prueba de cargo. Por tanto y como se desprende del contenido del propio escrito de formalización del recurso interpuesto por la referida representación procesal, lo que se está alegando no es sino error en la apreciación de la prueba.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina descrita, se aprecia claramente, como mas arriba se dijo, que lo que en definitiva alega el recurrente no es sino error en la apreciación de la prueba, pero mediante unas alegaciones que no eran sino repetición de lo ya expuesto en el Juicio Oral, y que ha sido concienzudamente analizado por el Juzgador de Instancia en la Sentencia análisis que esta Sala comparte en su integridad.

En efecto, si se alega error en la apreciación de la prueba, debemos partir de la consideración, ya reiterada en numerosas ocasiones por esta Sala de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).



CUARTO.- Y desde tales premisas, resulta evidente que la valoración que lleva a cabo el Juzgador de instancia de la prueba, y desde la inmediación en la que se ha llevado a cabo, en modo alguno puede ser considerada errónea; todo lo contrario, se motiva de forma pormenorizada el porqué considera que el acusado y hoy recurrente es autor del delito de de estafa continuado y de falsedad continuada, en concurso medial, por los que ha sido condenado.

Y analizando la prueba practicada, es claro que frente a las alegaciones del mismo, lo cierto es que, primero el acusado reconoce los hechos nucleares, es decir que se pidieron prestamos y se contrató telefonía móvil para la creación de un negocio que iban a montar entre él, su esposa, hija de la denunciada y un hermano de esta, que iba a ser contratado como fotógrafo; y segundo, que el negocio fue mal pero él asumió la responsabilidad de los gastos efectuados, si bien finalmente y ante la falta absoluta de fondos no pudo hacer frente a los mismos.

Y sentada tal cuestión, lo que este afirma es que fue con consentimiento pleno de su suegra, la cual fue la autora de las firmas estampadas en sendos contratos de préstamo y en el contrato suscrito con la entidad VODAFONE. Es evidente, en relación con tal cuestión, que de la prueba pericial practicada se deduce claramente que la denunciante no es la autora de las firmas estampadas en esos documentos, reiteramos, los contratos relativos a dos prestamos y el de telefonía con esta ultima entidad; y es mas, esta Sala, tras la audición de la declaración de la misma, Dª Esperanza , considera y por tanto comparte con el Juzgador, que su testimonio esta fuera de toda duda, siendo creíble por las razones que la misma, con toda lógica, puso de manifiesto, tanto en relación con la cuenta de la entidad bancaria CajaSur utilizada (a partir del minuto 9,30), en concreto y resumidamente que no tenía conocimiento pleno de lo que se estaba llevando a cabo, y que el uso de la fotocopia del DNI que se hizo fue sin su consentimiento (minuto 13,16 y 22,01 sustancialmente). Si a ello sumamos que por ser prueba de carácter personal, la valoración llevada a cabo por el Juzgador no puede ser revisada, tal y como hemos dejado sentado, no podemos sino concluir que compartimos el criterio del mismo y que por ello entendemos que concurren en el presente supuesto todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos tanto del tipo de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 del Código Penal (puesto que fue el acusado u otra persona a su ruego, pero en todo caso a sabiendas de la falsedad de la firma, el que reconoce solicitó los prestamos), continuado, como el de estafa del art. 248 del mismo cuerpo legal igualmente continuado ( art. 74 del Código Penal ) y ello en concurso medial, por lo que es de aplicación el art. 77.3 del Código Penal .

O dicho de otra forma, puesto que el recurrente a lo largo de su escrito de formalización del recurso, de forma reiterada, pretende establecer una 'versión' de los hechos, 'la suya' (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa el Juzgador, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o 'mínimamente suficiente' ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica; es claro que no se aprecian motivos para determinar que la valoración de tal prueba, en base a los preceptos citados, y al la inmediación con la que se practicó, deba considerarse 'arbitraria, irracional o absurda' ( Sentencia del T.C. 175/85 ); lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, lo que comporta, a su vez, la desestimación de los recursos y la confirmación de la Sentencia impugnada.



QUINTO.- Distinta suerte debe correr el segundo de los motivos alegados. En efecto, ni de lo actuado (ver folio 274), ni del encabezamiento de la Sentencia en que se establece que el acusado no tiene antecedentes penales, ni del relato de hechos probados, en el que tampoco se consigna antecedente alguno por condenas anteriores, se deduce que deba ser aplicable la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal nº 8 del art. 22 del Código Penal . Es evidente que se trata de un simple error material que pudo perfectamente solventarse solicitando la aclaración de la Sentencia.

En consecuencia, y siendo claro que la pena impuesta no es la adecuada, consideramos: Que efectivamente es mas grave la pena que corresponde al delito de falsedad, al ser compuesta de pena privativa de libertad y multa. En concreto la pena en abstracto es de 6 meses a 3 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa.

Que aplicando el art. 74 del Código Penal , por tratarse de delito continuado, la pena deberá imponerse en su mitad superior, es decir de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión y de 9 a 12 meses de multa.

Que por aplicación del art. 77.3 del Código Penal , al tratarse de un concurso medial, se impondrá la pena mas grave, como hemos señalado, la de falsedad documental, y se impondrá en concreto 'una pena superior a la que hubiera correspondido en el caso concreto', ordenando el precepto que la individualización deberá ser motivada en base a lo que establece el art. 66 del Código Penal .

Es evidente que por las circunstancias del caso, sobre todo teniendo presente que se reconocen sustancialmente los hechos, que en el negocio participa la hija de la perjudicada, y que pese a que hemos señalado que la misma no tuvo conocimiento de los mismos, si que al menos sabia de la actividad en la que de facto estaban participando sus dos hijos, la pena a imponer se haría en su mínima extensión, es decir, la mínima de la mitad superior: 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y de 9 a 12 meses de multa.

Como el art. 77.3 exige que en el concurso medial debe imponerse una pena superior a la que correspondería imponer por el delito mas grave, consideramos adecuada la imposición de una pena de 1 año y 11 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 €, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Luis contra la Sentencia de fecha 7/2/17 y en consecuencia, debemos revocar la misma en el solo sentido de que debemos condenar y condenamos a D. Luis como autor de los delitos continuados definidos, en concurso medial, a la pena de 1 año y 11 meses de prisión y de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 €, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.