Sentencia Penal Nº 306/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 133/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
- SECCIÓN PRIMERA -
Apelación penal nº 133/2018
Procedimiento abreviado nº 169/2017
Juzgado Penal 3 Lleida
S E N T E N C I A NUM. 306/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a once de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto
el presente recurso de apelación contra sentencia de 09/11/17, dictada en Procedimiento abreviado número
169/2017, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.
Es apelante Luciano , representado por la Procuradora Dª. NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y
dirigido por el Letrado D. NEUS SANAHUJA PELEGRI. Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de
esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 09/11/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo de CONDENAR Y CONDENO A Luciano como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA , a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN , con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al abono de mitad de las costas procesales.

Que debo de CONDENAR Y CONDENO A Maximo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA , a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN , con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al abono de mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, que condenó a los dos acusados como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, es impugnada por uno de ellos alegando la concurrencia de un error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que las testigos que presenciaron los hechos incurrieron en contradicciones y que no puede estimarse acreditado que saltara el muro que daba acceso al jardín sino, únicamente, como mantuvo el recurrente, que subió al mismo y se asomó por curiosidad al detectar olor a marihuana; a ello añade que concurriría una tentativa inidónea debido a que el acusado sólo tenía intención de acceder a la vivienda para sustraer unas plantas de marihuana, cuando en realidad no existían; por todo ello, solicita su absolución, con todos los pronunciamientos favorables, a lo que se opone el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- De conformidad con la STC núm. 22/2013, con cita de la STC 31/1981, de 28 de julio, 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, en el recurso de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim, y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

La aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que esta alzada ha de respetar la valoración probatoria efectuada en la instancia, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto además la Jueza de instancia, que gozó de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece esta Sala, se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las distintas declaraciones.

La Jueza de instancia menciona las pruebas que racionalmente llevan a la conclusión de la comisión del delito por parte del acusado, referente al intento de sustracción en el interior de un domicilio ubicado en la CALLE000 , núm. NUM000 de Albatàrrec, tras saltar el muro perimetral del jardín, de aproximadamente tres metros de altura.

Concretamente, la premisa a partir de la que se articula la prueba de cargo viene constituida inicialmente por la testigo presencial de los hechos, Miriam , indicando que pudo ver a uno de los acusados cómo salía del interior del jardín, saltando el muro hacia fuera, así como que el otro estaba abajo en la calle, procediendo ambos a huir ante los gritos de su hija, Patricia , quien por su parte confirmó que comenzó a gritar al ser advertida de que unas personas estaban intentando acceder al jardín comunitario de sus domicilios; las testigos pudieron realizar fotografías del momento en que uno de los acusados se encontraba encima del muro (folios 18 y 19 de las actuaciones), reconociendo fotográficamente al recurrente como uno de los autores de la tentativa de robo y proporcionando a la policía la matrícula del vehículo en el que huyeron, titularidad del acusado no recurrente y que ni siquiera compareció al acto del juicio oral; los agentes policiales encargados de la investigación pudieron detectar la presencia de dicho vehículo en el peaje de la autopista AP2 apenas media hora después de los hechos, reconociendo en las imágenes al titular del vehículo.

Así pues, resulta evidente que el recurrente, junto al otro acusado, estaba intentando acceder al interior de un domicilio, con la evidente finalidad de apoderarse de cuántos objetos encontrara en su interior, pues no es plausible ninguna otra hipótesis, cuando incluso reconoció los hechos en el acto del juicio oral (indicando que iba acompañado del otro acusado, que tocó el timbre del domicilio, sin duda para cerciorarse si había alguien dentro), aunque después matizó que no saltó el muro del jardín sino que únicamente se asomó por curiosidad, ya que olía a marihuana, explicación que resulta absolutamente inverosímil no sólo porque su actuación evidencia su propósito delictivo sino también porque ni siquiera ofreció una justificación razonable de su presencia en el lugar de los hechos, cuando se trata de una pequeña localidad de Lleida con la que no consta que tenga ninguna vinculación, máxime teniendo en cuenta que reside en Zaragoza, intentando acceder a un domicilio por la parte trasera saltando un muro.

Debe recordarse además en este punto que el Tribunal Supremo ha establecido que el ánimo de lucro en los delitos de apropiación (robo, hurto, apropiación indebida) se presume salvo prueba en contrario y que se entiende por ánimo de lucro cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, sin que sea preciso que el lucro pretendido o buscado llegue a alcanzarse.

Además, también ha señalado que ninguno de estos elementos se ve afectado por la concurrencia de otros móviles, como la venganza, que en sí mismos son perfectamente compatibles con el animus rem sibi habendi ( STS 11/10/1990).

Así pues, la presencia de los acusados en el lugar de los hechos, reconocida por uno de ellos, y el intento de acceso a un domicilio saltando el muro posterior, evidencia que su intención no era otra que la de obtener un ilícito beneficio patrimonial, si bien no lograron su propósito al ser soprendidos por los vecinos, que comenzaron a gritar, lo que provocó que huyeran a bordo de un vehículo.

En definitiva, partiendo de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, podemos concluir que el recurso viene sustentado en una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, el apelante no pretende sino sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora por el suyo propio. Y es que la prueba debe ser valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, siendo así que en este caso la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, contraída fundamentalmente a la prueba testifical, tiene un claro contenido incriminatorio no sólo respecto de la realidad de los hechos, sino también de la participación del apelante con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución) y suficiente para acreditar sin duda alguna, como conclusión lógica, que el recurrente, junto a otra persona, saltó el muro del jardín de un domicilio con la finalidad de acceder a su interior y apoderarse de lo que allí encontraran, siendo sorprendidos por los vecinos y huyendo ante los gritos de éstos.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo de impugnación basado en la concurrencia de un error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- En segundo lugar, el recurrente considera que estamos ante un delito imposible porque, siendo su intención la de apoderarse de plantas de marihuana que creía que había en el jardín, no podía conseguirlo dado que no existían.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia distingue dos clases de tentativa inidónea: 'la absolutamente inidónea, que se produce cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000), y la tentativa relativamente inidónea, cuando los medios empleados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004, 20 de enero de 2003 y 5 de diciembre de 2000 )'.

En la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 4 de diciembre de 2008 se identifica la tentativa inidónea absoluta con el denominado delito imposible y se concluye, en aplicación de la Jurisprudencia de dicha Sala que 'el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 4.1 del C.P. vigente, que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas' ( STS de 28 de mayo de 1999), insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados 'delitos putativos', sino también en 'los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de 'inidoneidad absoluta', pero reconoce la posible punición de 'la tentativa en los casos que denomina de 'idoneidad relativa', 'en que los medios utilizados 'objetivamente', valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)' ( SSTS 1000/99, de 21 de junio, 992/2000, de 2 de junio, 1243/2002, de 2 de julio, 1339/2004, de 24 de noviembre, 861/2007, de 24 de octubre), sin que sea necesario un peligro concreto ( STS 77/2007, de 7 de febrero).

En la dicción del Código Penal vigente, la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental.

La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

En definitiva, se excluyen de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquélla los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor), los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad y los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta; por el contrario, son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa, tal como han quedado definidos anteriormente, ya que lo contrario equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción.

En el presente caso, se trata de una alegación meramente defensiva desde el momento en que ni siquiera puede considerarse acreditado, como ya se ha indicado anteriormente, que la intención del acusado fuera únicamente la de sustraer plantas de marihuana y no otros objetos que pudiera hallar en el interior del domicilio, máxime cuando cuenta con antecedentes penales por varios delitos contra el patrimonio; pero es que, además, al escalar el muro de acceso al jardín de la vivienda, consiguiéndolo inicialmente, no saltando hacia el exterior sino hasta que fue sorprendido y oyó los gritos de los vecinos, desplegó una conducta apta objetivamente para producir el resultado que el mismo pretendía, independientemente de que no lo consiguiera por las circunstancias del caso concreto, concurriendo por tanto una evidente potencialidad lesiva del bien jurídico protegido; así pues, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, se trata de una tentativa con una inidoneidad relativa y por lo tanto punible de acuerdo con lo que dispone el artículo 16 del Código Penal.

En consecuencia, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida.



CUARTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponemos al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luciano , contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado núm. 169/2017, que CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia