Sentencia Penal Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 20/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN ATALA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-17/009752
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0009752
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 20/2019 - G
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal /
Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura
laburtua 34/2018
Contra / Noren aurka: Aureliano
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS PARIS SANCHEZ
MIPRE S.A. en calidad de DENUNCIANTE y MINISTERIO FISCAL - en calidad de FISCAL
Abogado/a / Abokatua: BORJA CALLEJO AUDICANA
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jaime Tapia Parreño, Presidente, D.
Francisco García Romo y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 17 de diciembre de 2019 la
siguiente:
SENTENCIA N.º 306/2019
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Procedimiento Abreviado número 34/2018, Rollo de Sala
número 20/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz (Álava), seguido por un delito
de estafa, contra D. Aureliano , provisto de D.N.I. nº. NUM000 nacido en Barbastro (Huesca), el día NUM001
/1981, hijo de Celso y de Florinda , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, defendido
por el Letrado D. Carlos París Sánchez y representado por la procuradora Sra. Covadonga Palacios García;
Actuando como Acusación Particular MIPRE S.A. bajo la dirección letrada del Sr. Borja Callejo Audicana y
representado por la procuradora Sra. Patricia Lascaray Palacios; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco García Romo.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Vitoria-Gasteiz acordó por auto de fecha 20 de agosto de 2018 continuar la tramitación de las Diligencias Previas nº 34/2018 por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a esta Audiencia Provincial su enjuiciamiento y resolución.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Aureliano como autor de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal, solicitando la imposición de las penas de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 8 de cuota diaria. En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenara al acusado a indemnizar a Mipre SA en la cantidad de 183.14226 .

La acusación particular ejercida por Mipre SA formuló escrito de acusación contra Aureliano como autor de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal, solicitando la imposición de las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 12 de cuota diaria. En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenara al acusado a indemnizar a Mipre SA en la cantidad de 218.84930 .

Tercero.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, manifestó su disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Cuarto.- El juicio oral se celebró el 11 de diciembre de 2019, con la presencia de las partes.

Tras la resolución de las cuestiones planteadas al amparo del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la práctica de la prueba (interrogatorio del acusado, testificales, pericial y documental), las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Seguidamente, las partes informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Primero.- El acusado en la presente causa, Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales relevantes a efectos de reincidencia, era en la primavera de 2017 administrador único de la mercantil Lleida Elevación SL, que tenia por objeto social, entre otras actividades, el mantenimiento, reparación y comercio de maquinaria industrial.

En marzo de ese año Lucio , actuando en representación de la empresa Mipre SA, contactó con Aureliano a fin de llegar a un acuerdo para la instalación por Lleida Elevación SL de puentes grúa en la nueva ubicación a la que se iba a trasladar Mipre SA.

El 4 de abril Aureliano remitió una oferta para la instalación de una estructura metálica de 60 metros HEA600 chorreada, imprimada y pintada en RAL 5002 (carriles de rodadura), un puente grúa 8 + 5 Tn DEMAG, un puente grúa 20 + 8 Tn DEMAG y un sistema ligero 2 Tn, por un importe total, IVA incluido, de 140.63473 , con pago del 50 % a la aceptación y del otro 50 % con la puesta en marcha, y un plazo de entrega de 8-10 semanas desde el abono del anticipo.

Dicha oferta fue aceptada por Mipre SA, que el 10 de abril transfirió a Lleida Elevación SL 70.31737 . Más tarde, el 10 de julio, hizo otro ingreso por importe de 12.20384 , según acuerdo de las partes.

Segundo.- A lo largo de los meses siguientes, hasta septiembre, con notable retraso en relación a lo pactado, Lleida Elevación SL instaló en la nave de Mipre SA sita en la calle Barratxi nº 9 de Vitoria-Gasteiz los carriles de rodadura, el puente grúa 8 + 5 Tn y el sistema ligero 2 Tn. En el caso de los carriles lo hizo a través de una subcontratista, Metalúrgica Pontesa SL.

La instalación fue ejecutada de forma deficiente: las vigas-carril quedaron mal apoyadas en uno de sus extremos y pintadas solo en un tramo de 20 metros, el puente grúa 8 + 5 Tn tenía excesiva altura y chocaba al desplazarse con las vigas que sustentan la cubierta del pabellón, no se montaron los sistemas de seguridad pertinentes (finales de carrera de celulosa, limitadores de peso, control de freno, monitorización del estado de la grúa, dispositivos anticolisión, controles de velocidad¿), y el sistema ligero presentaba ruidos en el desplazamiento y excesiva brusquedad en el accionamiento y la parada.

El puente grúa 20 + 8 Tn DEMAG no fue instalado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en la presente resolución han resultado acreditados en virtud de la prueba practicada en la vista oral y de la documental que obra en las actuaciones.

Así, no se discute la existencia del contrato de obra pactado entre las empresas Mipre SA y Lleida Elevación SL, representadas por Lucio y por el acusado, Aureliano , respectivamente, para la instalación por la segunda en una nave de la primera de tres puentes-grúa de diferente tamaño y de los necesarios carriles de rodadura, conforme al presupuesto ('factura proforma') que figura en el folio 24 de las actuaciones, los términos y condiciones del f. 27 y la descripción técnica de los ff. 28 y ss.

Igualmente resulta aceptado, y consta por las transferencias bancarias que obran en el f. 36, que Mipre SA abonó en total 82.52121 de los 140.63473 a que ascendía el precio pactado.

Tampoco es materia cuestionada que la instalación no llegó a completarse, al faltar para ello la colocación del mayor de los puentes-grúa, de 20 + 8 toneladas. No podemos decir lo mismo de la no colocación de instalación eléctrica ni cuadro de mando, pues esta cuestión no quedaba a cargo de la contratista, según los términos y condiciones del f. 27.

Respecto a las deficiencias en la obra ejecutada que recogemos en el hecho probado segundo, resultan acreditadas en virtud de la prueba pericial elaborada por el ingeniero industrial Maximiliano (ff. 131 y ss.), ratificada y explicada en la vista oral por su autor, prueba que no ha quedado desvirtuada por ninguna otra de signo contrario.

Segundo.- Sentado lo anterior, no cabe considerar acreditada la comisión por parte del acusado del delito de estafa que se le imputa por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por Mipre SA.

Recordemos que, en el ámbito de los denominados 'contratos civiles o mercantiles criminalizados', debe quedar plenamente acreditado que el sujeto activo sabía desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podría o no querría cumplir la contraprestación que le correspondía en compensación por el valor o cosa recibidos, y que se enriquecería con ellos ( SSTS 16 julio 1996 y 12 marzo 2003). Es decir, una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que se obliga en virtud del contrato, y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. En definitiva, debe existir un propósito defraudatorio surgido antes o en el momento de celebrar el contrato, pues el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido, el que surge en la fase de cumplimiento de las obligaciones, es un dolo puramente civil ( art. 1102 CC), que encontrará adecuada sanción en ese terreno pero es ajeno al delito de estafa.

Descendiendo al caso concreto enjuiciado, una sentencia condenatoria requeriría adecuada probanza de que el contrato de obra acordado por el acusado, en su calidad de administrador único de Lleida Elevación SL, con Mipre SA. obedeció a un plan urdido para obtener de forma gratuita una suma de dinero, aparentando una capacidad financiera y de medios materiales para llevar a cabo la obra en cuestión de la que carecía, o bien, teniendo esa capacidad, ocultando la verdadera intención de no ejecutarla, o no hacerlo enteramente y con las calidades acordadas. Y, examinado el material probatorio obrante en autos, hemos de concluir que no se puede afirmar, con la certeza propia de un proceso penal, que tales circunstancias hayan quedado acreditadas.

En efecto, si bien la deficiente e incompleta ejecución de la obra ha quedado probada, conforme señalamos en el fundamento jurídico primero, no sucede lo mismo con el engaño inicial, factor o elemento nuclear del delito de estafa.

Las acusaciones hacen constar en su escrito de calificación que en la fecha de celebración del contrato, primeros de abril de 2017, Lleida Elevación SL carecía de solvencia suficiente para llevar a cabo la obra. Sobre este extremo únicamente se ha aportado, al comienzo de la vista oral, una copia del Boletín Oficial del Registro Mercantil que recoge una declaración de insolvencia legal en relación a una reclamación formulada por, al parecer, un trabajador, pero es de carácter provisional y está fechada el 6 de julio de 2017. En su informe final el Ministerio Fiscal reconoció que la prueba practicada no había permitido acredita que Lleida Elevación SL estuviese en estado de insolvencia.

Prescindiendo por ello de este extremo, los únicos datos incriminatorios contra Aureliano vendrían dados por el retraso en la obra, su ejecución incompleta y deficiente y el empleo de materiales de segunda mano, cuando lo pactado, según las acusaciones, habría sido el uso de materiales nuevos.

Comenzando por esta última cuestión, llama la atención que ni el presupuesto que obra en el f. 24, ni en los términos y condiciones de venta del f. 27, ni en la descripción técnica de los ff. 28 y ss., se especifica que los materiales a utilizar deban ser nuevos. Ello no obstante, el acusado, en su declaración en el plenario, dio por cierto que el acuerdo contractual incluía esta exigencia.

Partiendo de esta base, es cierto que el informe pericial de Maximiliano recoge la existencia de piezas desgastadas y/o defectuosas, con apariencia de ser de segunda mano. Pero dicho informe suscita algunas dudas sobre esta cuestión, pues atribuye estas deficiencias fundamentalmente a los polipastos del puente- grúa de 8 + 5 Tn, (ff. 10 y ss. del informe, 140 y ss. de las actuaciones), siendo así que la defensa ha acreditado, con la prueba documental que presentó al comienzo de la vista oral, que Lleida Elevación SL adquirió y abonó dichos polipastos a la fabricante, Demag Cranes & Components SAU, pocos días después de haber cerrado su acuerdo con Mipre SA (doc. nº 4). Demag era el suministrador acordado en el contrato de obra, y se trataba de una empresa con gran prestigio en el sector. El testigo Luis Francisco , a la sazón técnico comercial de Demag, confirmó en el juicio (al que acudió a propuesta de las acusaciones) que el encargo existió y que los polipastos 'iban al País Vasco', y añadió que es impensable que Demag utilizara piezas antiguas para su confección.

Por lo que respecta al retraso en la obra, el acusado ha alegado que vino motivado fundamentalmente por una deficiente toma de medidas por parte de los empleados de Mipre SA. Este extremo ha sido negado por el representante legal de Mipre, Lucio , según el cual las medidas las tomó el propio Aureliano .

Esta cuestión no ha quedado aclarada, pero en autos obran tres mensajes de correo electrónico que evidencian que algún problema hubo con las medidas, y que al menos algunas de ellas sí que fueron proporcionadas por Mipre a Lleida Elevación (vid. f. 38 y documentos 9 y 10 aportados por las defensa al comienzo de la vista).

Hubo también al parecer un aumento de obra en relación a los carriles-guía de las grúas, pues inicialmente se pactaron 60 metros (f. 24), pero luego Lleida Elevación SL subcontrató con Metaúrgica Pontesa SL la ejecución del doble, 60 + 60 (doc. nº 7 de los aportados por la defensa al comienzo de la vista).

Por lo demás, las deficiencias en la ejecución no evidencian por sí solas la existencia de un fraude. No fue colocado uno de los puentes-grúa acordados, el más grande, pero tampoco fue abonada la totalidad del precio; de hecho el porcentaje de lo ejecutado, si nos atenemos al precio adjudicado a cada partida en el presupuesto del f. 24, es del 5904 %, lo cual coincide de forma casi matemática con el porcentaje de lo pagado en relación al precio total (5868 %). No estamos ante el típico supuesto en que, conseguido el dinero pactado por alguna obra o servicio, el acusado se esfuma, sin cumplir con su parte, sino ante alguien que, tras comprometerse a ejecutar una obra, adquiere materiales, costea su traslado y realiza labores efectivas de ejecución. No ha quedado acreditada la existencia de engaño, ni de un ánimo de lucro que vaya más allá de la legítima expectativa de obtener un beneficio en el desempeño de una labor profesional, base de la economía de mercado. Ello sin perjuicio de que, lógicamente, el acusado deba responder de la correcta ejecución de lo pactado.

En definitiva, y conforme a todo lo expuesto, no habiendo quedado desvirtuada la presunción de inocencia que asiste al Sr. Aureliano , procede dictar sentencia libremente absolutoria, sin perjuicio de las acciones que puedan entablarse en vía civil por Mipre SA.

Tercero.- De conformidad con el art. 240 LECrim., se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a Aureliano en relación a los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio, y sin perjuicio de las acciones que puedan entablarse en vía civil por la mercantil Mipre SA.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.