Sentencia Penal Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 720/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 306/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2019 0002318
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000720 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000105 /2019
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Fermín
Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA
Abogado/a: D/Dª MARÍA TERESA ACEBRÁS RAMALLAL
Recurrido: Magdalena , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª TANIA PAZ SANTOVEÑA,
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON ALONSO PRIEDE,
SENTENCIA Nº 306/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D. JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

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En OVIEDO, a 23 de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de
Juicio Rápido nº 105/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 720/19),
sobre delito de ACOSO, siendo parte apelante Fermín , cuyas demás circunstancias personales constan en
las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Vallejo Hevia, bajo la dirección del Letrado
Sra. Acebras Ramadall, siendo apelado, Magdalena , representado por el Procurador Sra. Paz Santoveña, bajo
la dirección del Letrado Sr. Alonso Priede, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 17 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'CONDENO a don Fermín , como autor de un delito de ACOSO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de QUINIENTOS METROS de doña Magdalena y de comunicarse con ella durante CINCO AÑOS. Estas prohibiciones impedirán a don Fermín acercarse a doña Magdalena en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. CONDENO a don Fermín , como autor de un delito de AMENAZAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de NUEVE MESES, de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de aproximarse a menos de QUINIENTOS METROS de doña Magdalena y de comunicarse con ella durante CINCO AÑOS. Estas prohibiciones impedirán a don Fermín acercarse a doña Magdalena en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Impongo a don Fermín el pago de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular. Acuerdo el mantenimiento de las medidas cautelares penales adoptadas en la orden de protección dictada en esta causa'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 720/2019. Con fecha 2 de agosto de 2019 se dictó Auto inadmitiendo las pruebas propuestas en el recurso. Con fecha 19 de agosto se dictó Auto desestimando el recurso de súplica interpuesto contra el anterior, señalándose el comienzo de la deliberación de la sentencia para el día 22 de agosto.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, no así la declaración de hechos probados que se sustituyen por los siguientes: En el mes de diciembre de 2018 Magdalena y el acusado Fermín , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, iniciaron una relación afectiva de pareja.

En febrero de 2019 Magdalena comunicó al acusado que no deseaba continuar con la relación. Sin perjuicio de ello, siguieron conversando por teléfono y a través de distintas redes sociales.

En estas conversaciones era frecuente que se dirigieran reproches el uno al otro, mayoritariamente el acusado a Magdalena . Aunque en ese contexto de reproche había veces en que Magdalena terminaba diciéndole que no quería saber nada más de él y que le dejara en paz, y aunque en alguna ocasión con los ánimos más calmados pactaban suprimir todo contacto por un tiempo -lo cual luego el acusado no respetaba-, también mantenían diálogos y conversaciones telefónicas en tono sosegado -algunas de más de una hora de duración- sobre diversos temas, sin que en esas ocasiones Magdalena exteriorizara oposición a hablar con el acusado.

Lo que rechazaba Magdalena era reencontrarse en persona con él, y así se lo transmitía al acusado ante las insistentes demandas de este para que se vieran.

En fecha no determinada anterior al 21 de febrero de 2019, no constando si antes o después de que Magdalena le dijera que no quería continuar con la relación, el acusado llegó a decirle 'como te vea con alguien te voy a matar'.

El día 15 de marzo o en fecha anterior y próxima en una conversación de chat con Magdalena en la que hablaban tranquilamente sobre lo que es una 'paranoia', una 'obsesión' o sobre lo poderosa que puede ser la mente, en un determinado momento el acusado le dijo 'yo soy agresivo? Igual sí pero me controlo por no matar gente', añadiendo 'el código penal se pone muy tikismikis, es broma', tras lo cual Magdalena siguió conversando con él sobre la gracia que le había hecho que un poco antes en esa charla le hubiera llamado 'recomendadora de tesis', intercambiando los dos algunas frases más, concluyendo la conversación con que el acusado le dijo 'perdón por ser el premio de consolación', respondiendo ella 'jajaja bien recibido eres'. No consta que cuando en dicha charla el acusado utilizó la expresión 'yo soy agresivo? Igual sí pero me controlo por no matar gente' lo hiciera con intención de amendrentar a Magdalena .

El interés del acusado por verse con Magdalena aun a sabiendas de que ella no quería encontrarse con él le llevó a apostarse en diversas ocasiones en las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital. Así lo hizo en fecha no precisada, anterior al 21 de febrero de 2019, dando lugar a que Magdalena , que quería salir y veía que el acusado no se iba, tuviera que abandonar la vivienda -ubicada en el bajo- por una ventana que da a un patio interior.

El día 13 de marzo, sabiendo que Magdalena no quería encontrarse con él, cosa que ella le había reiterado a lo largo de ese día , el acusado se personó en el domicilio de Magdalena donde estaban la abuela de Magdalena y la propia Magdalena , dando lugar a que esta, para no verle, tuviera que refugiarse en su cuarto hasta que el acusado decidió marchar.

Finalmente, el 21 de marzo después de numerosos mensajes escritos y de audio en los que el acusado en tono agresivo le repetía que 'diera la cara' y que quería verla, Magdalena le dijo que no quería saber nada de él, dejando de contestar al acusado salvo para decirle que le dejara en paz. Pese a ello el acusado, además de seguir insistiendo en aquéllos mensajes, se personó en el portal de Magdalena llamando repetidamente al telefonillo, lo que derivó en que Magdalena requiriera la presencia policial, si bien a la llegada de los agentes el acusado ya no se encontraba allí.

El acusado cometió estos hechos con sus frenos inhibitorios ligeramente mermados como consecuencia de padecer un trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH).

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la representación procesal del acusado contra la sentencia de instancia impugna en primer término la condena por un delito de amenazas leves de género del artículo 171.4 CP (la sentencia en lo que constituye un mero error material oportunamente advertido en el recurso cita el artículo 173.4 CP) argumentando que de las dos expresiones amenazantes reflejadas en el relato de hechos probados una se vertió en un contexto jocoso que le privaría de intención y de aptitud amenazante, y en cuanto a la segunda no ha quedado acreditado que el acusado la profiriera.

Este discurso del apelante ha de ser acogido en lo que respecta a la expresión 'yo soy agresivo pero me controlo para no matar gente', la cual profirió el acusado en una conversación por instagram el 15 de marzo de 2019 o en fecha anterior y próxima (la datamos en esos términos porque según consta a folio 199 la siguiente conversación se inicia el día 15 a las 2.18 de la madrugada). Y es que habida cuenta de cómo discurrió esa conversación es razonable deducir -o al menos no cabe descartarlo- que el acusado al expresarse así no lo hizo con intención de amedrentar a la denunciante.

La conversación en cuestión figura a folio 196 y ss de los autos, y en ella Magdalena y el acusado comienzan hablando sobre lo que es una 'paranoia', una 'obsesión' o sobre lo poderosa que puede ser la mente, siendo -o al menos así lo parece- uno de esos diálogos sosegados que mantuvieron tras el cese de la relación según hemos expresado en el factum. En el curso de la charla ella le pregunta si sabe lo que es una paranoia, a lo que él responde que 'la mente es muy poderosa para bien o para mal' y que 'eres como una recomendadora de tesis y paranoias', siendo entonces cuando él dice 'yo soy agresivo? Igual sí pero me controlo por no matar gente', tras lo que apostilla 'el código penal se pone muy tikismikis, es broma', añadiendo en referencia a sí mismo 'pero no creo que sea tan agresivo, solo lo soy porque siento que es injusto o si me vienen con maldad, bueno y si algo me duele de verdad puede ser'. Magdalena contesta 'mmmm Fermín ! Lee por favor lo que me acabas de poner, ja ja ja', 'de? Home jajaja, me han llamado guapa, fea, idiota, pero recomendadora de tesis nunca', respondiendo él 'cierto, me equivoqué, hipótesis, conspiraciones, paranoias?', a lo cual ella le pregunta 'crees que te emparanoio?', contestando el acusado 'a ver no lo tomes como por el diccionario'. A continuación ella le dice 'yo también quiero que me hable tal hombre', respondiendo el acusado 'digo que es una obsesión sin fundamentos bueno aunque puedes tenerla y darlo por cierto y no darle más vueltas, qué cosas', apostillando 'perdón por ser el premio de consolación', concluyendo ella 'jajaja bien recibido eres'.

Siendo así como discurrió la conversación es dificil sostener que el acusado, al utilizar la expresión de la que se hace eco la sentencia, lo hizo con intención de amenazar a la denunciante. Visto que el propio acusado tras esa frase añadió una expresión de tono jocoso -'el código penal se pone muy tikismikis, es broma'- y que la denunciante al proseguir la conversación con la expresión 'mmmm Fermín ! Lee por favor lo que me acabas de poner, ja ja ja' no queda claro si se está fijando en esa frase que la sentencia reputa amenazante -pues continua diciendo 'de? Home jajaja, me han llamado guapa, fea, idiota, pero recomendadora de tesis nunca' en lo que estaría aludiendo a lo que el acusado había dicho previamente- pero en el supuesto de que así fuera lo estaría haciendo en un tono jocoso -'ja ja ja'- la duda que se deja enunciada en cuanto a que el acusado obrara con esa intencionalidad amenazante resulta obligada.

Sin embargo, en lo que atañe a la segunda de las expresiones reflejadas en los hechos probados -'como te vea con alguien te voy a matar'- cuyo tenor amenazante es inequívoco y presupone indefectiblemente en quien la usa la intención de alterar la tranquilidad del destinatario de la misma, las alegaciones del recurso en el sentido de que no está acreditado que el acusado se expresara en esos términos no pueden ser acogidas. La convicción a que llegó el Juez 'a quo' dando por cierto que el acusado utilizó dicha expresión se asienta en un sólido acervo probatorio obtenido en la vista oral, como seguidamente se verá.

En primer lugar, el 'a quo' contó con la testifical de Magdalena que declaró que la amenaza 'más fuerte' que le dirigió el acusado fue en una ocasión en fecha próxima a la ruptura en que le dijo que si en alguna ocasión estás con alguno de mis amigos te mato a él y te mato a ti.

Y en segundo lugar, como elementos de corroboración de dicho testimonio, depusieron en la vista oral varias testigos que ratificaron haber visto un mensaje con ese contenido: Milagrosa que preguntada si sabe si el acusado en alguna ocasión amenazó de muerte a Magdalena contesta que ella vio en una conversación de whatsapp en que él dijo que 'como te vea con otro te mato'; Otilia que en igual sentido, al ser preguntada si le consta que él le enviaba mensajes amenazantes, mencionó que recuerda uno en que el le decía que 'si te veo con otro te mato'; y Penélope que declaró que Magdalena le enseñó un mensaje de ese tenor. No individualizando la Sala razón alguna para recelar de la credibilidad que el 'a quo' reconoció a tales testimonios, siendo estos plurales, provenientes de un conjunto de personas en quienes, por más que sean cercanas a la denunciante, no hay por qué inferir que han podido concertarse con esta faltando a la verdad en juicio cometiendo un delito, tratándose además de una frase que encaja en la actitud que se observa en el acusado en diversos pasajes de las conversaciones obrantes en autos donde muestra un insistente interés por enterarse de si Magdalena tiene otra relación.

Concluyendo ya con las cuestiones relativas al delito de amenazas, no se considera procedente hacer uso de la facultad prevista en el artículo 171.6 CP por cuanto, partiendo de que el artículo 171.4 ya contempla el carácter leve de las amenazas, en este caso la expresión incorpora una amenaza que es de muerte, lo que unido a la agresividad verbal que exteriorizaba el acusado en sus discusiones con Magdalena -nos remitimos a los audios que obran en autos- y al comentado interés que mostraba por saber si ella estaba con otra persona, preguntado no solo a la propia Magdalena sino a las amigas de esta, hacen que la aptitud de esa expresión para perturbar la tranquilidad y sosiego de Magdalena , aun cuando no rebase la que es propia de las amenazas leves, sea incompatible con la benevolencia que provee dicho precepto.



SEGUNDO.- Se cuestiona asimismo en el recurso la valoración probatoria de los hechos que han servido de fundamento a la condena por delito de acoso del artículo 172 ter del CP así como que los hechos verdaderamente acontecidos integren dicha infracción penal.

En este particular el recurso debe ser también parcialmente acogido. Obran en autos tres CDs -uno aportado por la defensa y dos por la acusación- con conversaciones telefónicas y chats de whatsapp y otras redes sociales mantenidas entre Magdalena y el acusado en los meses de febrero y marzo. Cada uno de estos CDs se corresponde a una etapa de ese periodo y así las conversaciones habidas desde el 18 de febrero al 10 de marzo son las que aparecen en el CD aportado por la defensa con su escrito de conclusiones, las conversaciones que mantienen desde el 12 al 16 de marzo figuran en el CD que se adjuntó al interponer la denuncia, y las conversaciones desde el 15 al 21 de marzo figuran en el CD que se acompañó con el escrito de acusación.

Del análisis de los CDs queda patente que durante el tiempo en que tuvieron lugar tales conversaciones la relación de pareja estaba cesada por iniciativa de Magdalena . Son reiteradas las muestras de ello que nos aportan estos soportes digitales, no solo mensajes en los que así se lo dice expresamente Magdalena al acusado -por ejemplo el 4 de marzo cuando él le pregunta a las 19,20 'si ella piensa que ha hecho algo mal o hace mal en la relación' a lo que ella contesta 'qué relación, no hay relación que no se ni como decírtelo, el otro dia te lo dije bien, ves es que me obligas a decírtelo tajantemente'- sino por detalles tales como que a largo de ese periodo Magdalena no quiera encontrarse con el acusado, rechazando una y otra vez las peticiones que él le hace para que se vean.

Sin perjuicio de ello -y esta es la segunda nota que define la situación- aun dando por finalizada la relación, durante ese periodo el acusado y Magdalena mantenían el contacto por teléfono o redes sociales, con conversaciones en las que encontramos reproches del uno al otro, mayoritariamente del acusado a Magdalena . Aunque en ese contexto había veces en que Magdalena terminaba cortándole la conversación y aunque en otras ocasiones con los ánimos más calmados pactaban suprimir todo contacto por un tiempo -el cual luego el acusado no respetaba-, también mantenían diálogos telefónicos -algunos de más de una hora de duración (por ejemplo el día 21 de febrero tienen una charla de hora y media de duración y otra de más de dos horas- o por redes sociales en tono sosegado y hasta con cierta cordialidad sobre diversos temas, interactuando Magdalena con el acusado preguntándole cosas -a título de ejemplo (pues hay muchas más muestras) el 18 de marzo a las 11,30 en un chat ella le pide que le explique mejor algo que le dijo la víspera, el se explica, ella le dice que 'prefiero que te intentes explicar' pero las canciones uff -el acusado acostumbraba a enviarle enlaces web con canciones-, más tarde el le manda un mensaje preguntando que tal anda, y ella le pregunta que tal pasó el dia etc, y al día siguiente, 19 de marzo, ella le dice 'yo estoy bien y te hablo bien si no fuera así no te estaría escribiendo, si lo hago es porque tengo la pequeña esperanza de poder mantener una conversación contigo pero para ello necesito que tu también estés receptivo con mi estado, no que cada 2 minutos te tomes a mal todo lo que haga o diga porque si es asi dejare de hablar, o que quieres que haga') sin que en esas ocasiones Magdalena exteriorizara oposición a hablar con el acusado. Lo que sí que no quería Magdalena , y así se lo transmitía al acusado cuando él se lo planteaba, era reencontrarse en persona con él.

Quizá el hecho de que Magdalena se aviniera a esos contactos telefónicos o por las redes fuera una manera de buscar un final no traumático de la relación. Así lo ha explicado ella en el plenario señalando que 'Intentó por todos medios antes de denunciar dejar la relación de la forma más sanamente posible'. En cualquier caso, en ese periodo no se aprecia en Magdalena un rechazo radical, tajante y definitivo a mantener ese contacto por teléfono o las redes sociales con el acusado. No se compadece con ese rechazo el que mantengan esas charlas tan prolongadas, o que ella interactue con el acusado pidiéndole que le aclare tal o cual comentario o solicitándole que le hable con más cercanía o cordialidad y sin darle lecciones. Véase que incluso en vísperas de interponerse la denuncia los días 18 y 19 de marzo las conversaciones siguen siendo relativamente tranquilas, aun reiterándole ella que no quiere verle ni quiere relación con él. Y es el día 21 cuando, como se admite en el propio recurso, Magdalena le transmite de manera tajante y concluyente su rechazo definitivo a cualquier contacto con él. Por otra parte, aunque la mayoría de los contactos telefónicos provengan del acusado -no todos pues según resulta del extracto de llamadas la denunciante le hizo en el mes de marzo dos perdidas de un segundo el 1 de marzo, 3 perdidas el 2 de marzo, dos el dia 3, una el 4 de 5 minutos, una el 10 de 55 segundos, otra el 11 de 9 minutos, otra el 11 de 4 minutos, dos el 12 de 11 y 22 minutos, y la última el día 13- tales llamadas del acusado no lo eran con la insistencia que enuncia el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -se dice que en un solo día el acusado le hizo 141 llamadas, pero lo que consta a folio 5 de la causa en el seno de la denuncia de Magdalena es que tales 141 llamadas fueron en el periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 15 de marzo-.

Como hemos indicado los mensajes a lo largo de esas semanas en las que Magdalena le repite al acusado que no desea verle y él no cesa de pedírselo, no dejan opción a la duda en cuanto a que, en efecto, ella no le quería ver y no se veían. Y ante tan elocuentes mensajes, no puede prevalecer la testifical de la hermana del acusado que viene a sostener que sí se veían, señalando que incluso a finales o mediados de marzo el acusado estuvo con Magdalena en su casa -en casa de la testigo- manteniendo relaciones sexuales, máxime teniendo en cuenta la evidente parcialidad que destila este testimonio. A título de ejemplo véase el análisis que hace la testigo de las conversaciones aportadas, afirmando que él siempre habla tranquilamente y que 'ella siempre está gritando, en un estado de inestabilidad total', cuando lo cierto es que la escucha de las grabaciones evidencian que aunque en ocasiones ella le levanta la voz, mayoritariamente es el acusado quien lo hace, a veces con elevadas dosis de agresividad, por el contenido y por el tono. La pregunta que se hace la testigo diciendo que 'no comprendo como él está dentro y ella esta fuera' excusa de más comentarios sobre la parcialidad de esta declaración.

Siendo pues evidente que ante sus insistentes requerimientos Magdalena transmitía al acusado su negativa a verle, ha quedado igualmente acreditado con la actividad probatoria practicada que el acusado realizó diversos intentos por sobreponerse a ese rechazo de Magdalena a encontrarse con él. De antemano ha de advertirse que nuestra atención ha de centrarse en los concretos episodios individualizados en los hechos probados y acreditados con la prueba practicada. Las referencias genéricas a ese tipo de conductas que se hacen en los escritos de acusación y en la propia sentencia (por ejemplo en los hechos se habla de que 'en numerosas ocasiones empezó a seguirla y a acudir a su trabajo') no cumplen el canon de precisión requerido para no comprometer el derecho a ser suficientemente informado del contenido de la acusación. Dicho lo cual, son tres los episodios de los que se hace eco la resultancia fáctica de la sentencia apelada, los cuales, ciertamente, se han visto plenamente acreditados en la vista oral: a.- El primero de tales sucesos aconteció en fecha no determinada pero anterior al 21 de febrero en que como hemos indicado en el factum el acusado se apostó frente al domicilio y Magdalena y esta, al ver que el acusado, no se iba tuvo que salir de la vivienda -ubicada en el bajo- a un patio interior a través de la ventana para despistarle.

La denunciante cuenta lo ocurrido ese día recordando que le había dicho que no quería verle pero él se personó enfrente de su casa enviándole mensajes de whatsapp, encontrándose ella en compañía de una amiga, ante lo cual no vieron otra forma de salir que por la ventana, recordando asimismo Magdalena que ese día fue cuando el acusado profirió aquélla amenaza de que si le veía con otro les mataba. No ha precisado en qué fecha exacta ocurrió este episodio, pero visto que como ahora veremos aludió a ello en una conversación del 21 de febrero ha de concluirse que ese día ya había tenido lugar.

Corroborando el testimonio de la denunciante en este particular concurre la testifical de Milagrosa , que señala que una tarde en que ella fue a casa de Magdalena para prepararse y salir, al llegar le empezó a comentar que el acusado le estaba escribiendo 'insistiendo en quedar, en verse, que por favor saliera, que quería verla, hablar con ella' a lo que ella le contestaba que no quería, así hasta que Fermín se presentó en el bar de enfrente de casa diciendo que no se movería de allí hasta que ella no saliese, ante lo cual ellas, para poder irse de casa sin verse con él, tuvieron que salir por la ventana de la habitación de Magdalena que da un patio interior, recordando Milagrosa que la situación se prolongó casi dos horas y -coincidiendo con Magdalena - que ese dia fue cuando el acusado profirió aquélla expresión que motiva la condena por delito de amenazas.

Estas declaraciones de Magdalena y Milagrosa sobre ese episodio se ven además robustecidas con lo que Magdalena le dijo al acusado en una conversación a las 3,09 del día 21 de febrero, en el sentido de que ella no le cuenta las cosas a su madre 'para que no te denuncien', preguntando él qué ha hecho para que le denuncien, a lo que ella respondió que 'pues estar aquí seis horas, por ejemplo, que mi amiga este temblando y saltar por la ventana para poder salir de casa' a lo cual el no lo niega y se limita a decir algo así como 'tu sabes que yo no te volvi a hacer nada malo'.

Por lo demás, si bien es cierto que no requirieron la presencia policial argumentando Milagrosa que 'no veíamos que fuera tan grave hasta tal punto' y que 'no queríamos llegar a ese extremo', el componente de restricción de la libertad y, en definitiva, de coacción inherente a esa conducta del acusado -aun con una gravedad menor- es incuestionable.

b.- El segundo episodio es el que sucede el 13 de marzo por la tarde. Magdalena en la denuncia refirió que ese día el acusado le había estado enviando mensajes queriendo verla a lo cual ella no accedía, dejando en un determinado momento de contestar, así hasta que el acusado sin el menor reparo se personó en su domicilio donde estaba también la abuela, accediendo al interior, haciendo que ella tuviera que refugiarse en una habitación mientras le decía que se fuera, así hasta que el acusado viendo que ella no salía optó por marchar. En el plenario Magdalena ha ratificado este episodio, señalando que el acusado logró entrar con la abuela. Y así las cosas, en el juicio oral el propio acusado ha admitido que ese día él estuvo en la vivienda, explicando que la abuela le dejó pasar y que permaneció un rato en la vivienda viendo la televisión mientras Magdalena estaba en la habitación y no quería salir 'porque no le gusta que la vean sin maquillar'. Lo cierto es que los mensajes de whatsapp que se cruzaron ese día, los cuales encontramos en el CD aportado con el atestado, revelan una insistencia abrumadora del acusado por verla y un rechazo de ella al encuentro, así hasta que ella le deja de contestar y él acaba llegando a la casa y accediendo al interior.

Concretamente, el contacto ese día comienza a las 13,55 en que él le propone tomar un café, a lo que ella no accede, lo cual deriva en una discusión que ella concluye con un mensaje a las 14,21 en el que le dice que 'Ya no siento por ti lo mismo Fermín , ni siento que tú me arrope'. El acusado continua mandando mensajes reprochando que ella no quiera verle, los cuales ella no contesta hasta las 15,22 en que el tono va subiendo, derivando en una discusión con mensajes de audio de él a los que ella contesta por escrito sobre las 15,23 horas diciendo 'deja de darme leches, que no haces más que eso desde hace mucho y ya una está aguantando a más no poder', él sube el tono en los mensajes de audio con expresiones tales como ya has tensado mucho la cuerda ya, no me vas a engañar, te has portado como una cabrona..., ella no le contesta, él insiste a las 15,26 en que 'dé la cara' y ella responde que 'no voy a discutir contigo, que quieres discutir y yo no', él continua con reproches en tono agresivo, ella responde que la 'deje en paz', 'te lo pedí muchas veces y no dejas de machacar día a día, siempre', él insiste en que dé la cara, ella le dice que 'deja de amenazar cuando te frustras', el le envía un audio diciendo que 'ahora atente a las consecuencias te lo voy a explicar yo todo tranquilo', ella le dice que no le va a escuchar, que se desahogue si quiere, y el persevera en que dé la cara 'a ver si tienes tantos cojones en mi cara', él le dice también 'no tenses la cuerda' y ella le dice que 'qué haces amenazándome' a lo que él responde 'solo quiero expresarme', el continua mandando mensajes de reproche cada poco y se llega a las 17,33 en que ella le dice que 'está poniendo nerviosa a una señora mayor', siguiendo él a lo largo de la tarde mandando mensajes que ella no contesta.

c.- El tercero de estos episodios tiene lugar el día 21 iniciándose sobre las 23,00 horas. Al respecto Magdalena explicó en la denuncia que sobre esa hora ella le envió mensajes pidiendo que le dejara en paz y se alejara de ella, tras lo cual el acusado se personó en su domicilio llamando con insistencia al portero automático, contestando la madre que ella no iba a bajar, poniéndose él cada vez más agresivo y llegando a romper el cristal. Y en el acto del juicio Magdalena refiere a que en ese momento ya no quería hablar con él y que tras una multitud de mensajes el acusado se personó en el portal insistiéndole en que bajara, dando puñetazos y llegando a romper el cristal.

Así las cosas, en la sentencia se afirma que al bajar al portal tras los hechos se constató que el cristal estaba roto, pero no se dice expresamente que el acusado rompiera el cristal ni que Magdalena viera que lo hiciera, ello en consonancia con que por la rotura del cristal se sigue otra causa. Centrándonos pues en el resto de lo ocurrido esa noche, en el CD aportado con el escrito de acusación encontramos los mensajes que el acusado y Magdalena se cruzaron con ocasión de estos hechos y en las horas previas, viniendo a corroborar el relato de Magdalena al respecto.

Concretamente el jueves 21 de marzo a las 22,56 él empieza enviándole mensajes con reproches primeramente escritos, insistiendo en que quiere verla personalmente, a lo que ella le contesta que no aguanta más, que 'bastó ya', que ha conseguido que no le vuelva a escribir, ni a mirar ni a dirigir la palabra, que ha conseguido que se cansara de él, concluyendo Magdalena diciéndole 'deja de buscarme porque entonces vas a conocer la verdadera maldad de Magdalena y no las gilipolleces que me cuentas'. Tras esa respuesta de Magdalena el sigue con mensajes escritos y hablados, insistiendo que quiere hablar con ella, encontrándose que Magdalena le reitera que 'no tengo más que decir, no te voy a escuchar', el insiste 'tu estás mal de la cabeza' pero ella responde 'me has cansado Fermín ', 'simplemente no puedo más ni quiero esos mensajes, ya te lo dije hace mucho, te lo vuelvo a repetir', él sigue con mensajes de audio en tono de marcada agresividad con expresiones que no vamos a reproducir aquí, diciéndole asimismo que tiene que oír las consecuencias de las cosas que hace y asumirlas, que 'vas a dar la cara, y vas a decir las cosas, por mis huevos, .... que ando muy envenenao, si puedes dígnate chica porque no me toques los huevos ya, mucho has hecho mucho la has cagao, tu conciencia tranquila mis cojones, vas a dar la puta cara, cago en tu puta madre'. El tono y el contenido de los mensajes es verdaderamente intimidatorio. Ella le reitera 'no te voy a escuchar... me despido de ti, vive tranquilo al fin', él le dice por escrito que vaya pensando en qué día quedan, prosigue con mensajes de voz en ese tono agresivo, diciendo que quiere hablar con ella, ella le contesta por escrito 'qué narices haces imponiendo que quede contigo, esta m**** de persona no quiere saber nada más de ti!', el acusado replica con mensajes de voz insistiendo que dé la cara, llegando a decirle 'mira como no tal ahora te voy a picar en casa, me cago en... tiro la puerta abajo' 'hablas de maldad, vas a saber lo que es la maldad, a mi no me toca los cojones nadie, ella le reitera por escrito que le deje en paz y él continua también por escrito diciendo que la cara la vas a dar, y otras expresiones.

Por lo demás, al margen de estos sucesos en el domicilio, las testificales han traido a colación otros episodios que se dicen acontecidos en sendos locales de ocio. No obstante, tales dos episodios no son específicamente individualizados en el relato de hechos probados de la sentencia que es objeto de recurso (ni tampoco en el relato de hechos objeto de acusación). Además, respecto al que se dice ocurrido en la sidrería el norte la testigo Penélope manifestó que aconteció un mes antes de la ruptura. Y en cuanto al otro que se dice sucedido en un local llamado Raimons, no se precisa cuando tuvo lugar.

Llegados a este punto, es momento de señalar que los hechos declarados probados no alcanzan la entidad de un delito de acoso del artículo 172 ter del CP por el que fue condenado el apelante. Dicho delito ha sido introducido en nuestro código punitivo por la LO 1/2015, sancionándose a aquéllos individuos que acosan a otra persona mediante alguna de las conductas que se mencionan en el precepto, entre ellas las que ha aplicado la sentencia recurrida previstas en los nº 1 y 2 del precepto, que aluden respectivamente a los casos en que 'la vigile, la persiga o busque su cercanía física' o 'establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas' siempre que ello se haga de manera llevando a cabo de forma 'insistente y reiterada' y que de ello derive una 'grave alteración del desarrollo de su vida cotidiana'.

En el presente caso es claro que no nos encontramos ante la segunda modalidad señalada en el precepto, atendidas las consideraciones que hemos dejado expuestas sobre las conversaciones telefónicas y por redes sociales que mantuvo el acusado con Magdalena . Si ella mantenía ese contacto con él -aun en medio de esas discusiones- llegando a sostener en ese periodo conversaciones con cordialidad y de una duración relevante, no puede entenderse que tales llamadas telefónicas y contactos a través de las redes fuera algo impuesto por el acusado determinante de una grave alteración en su vida cotidiana, cual reclama el precepto.

En cuanto la posibilidad de apreciar la modalidad señalada en el nº 1 en los episodios en que el acusado acudió al domicilio de Magdalena tratando de verla, imponiendo una presencia no deseada, tales episodios ni por su número ni por su concreción en un corto espacio de tiempo tienen aptitud para provocar aquélla grave alteración en la vida cotidiana de la denunciante. La propia actitud de esta, que tras el episodio en que tienen que salir por la ventana o aquél en que se refugia en la habitación sigue manteniendo contacto telefónico o por redes sociales con el acusado pugna con dicha calificación.

Esta menor ofensividad hacia el bien jurídico determina la subsunción de los hechos en un delito de coacciones del artículo 172.2 CP. En el primer episodio el acusado impide a la denunciante hacer una conducta no prohibida -salir por la puerta de su casa- mediante la intimidación que supone su presencia -no querida por ella- en las inmediaciones. En el segundo la obliga también con su presencia en la vivienda a permanecer en la habitación para evitar el encuentro con él. Y en el tercer episodio le impone una presencia no deseada, primero con los mensajes y llamadas, y después personándose en el portal llamándola insistentemente al portero automático instándole a bajar, hechos que el acusado llevó a efecto después de que Magdalena le dejara perfectamente claro al contestarle que no quería saber nada de él, todo ello en un tono de marcada agresividad. Acerca de la presencia de 'violencia' en este tipo de comportamientos, resulta ilustrativa la sentencia de la Sección 27ª de la AP Madrid de 23 de junio de 2016 que partiendo de que el verse sometido a conductas de esa naturaleza conlleva una 'restricción de la libertad de obrar' -pues se impone una presencia no deseada, se genera intranquilidad y desasosiego.....- recuerda que dicha restricción ' supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción , siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción' concluyendo que 'La vis psíquica o intimidatoria consiste en la violencia psicológica, la que sin patentizarse en actos de violencia física o sobre las cosas, se refleja en acciones o actitudes demostrativas de una voluntad de limitar o compeler la libertad de la víctima o sujeto pasivo del delito'.

Aun cuando la actuación coactiva se exteriorizó en una sucesión de hechos, no se aprecia el delito como continuado. Dicha construcción punitiva contemplada en el artículo 74.1 CP está vedada en el caso de ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales. Ciertamente existe algún pronunciamiento del Tribunal Supremo - STS 9 de junio de 1993- que que acepta la posibilidad de apreciar un delito continuado de coacciones, argumentando qe 'este delito no ataca directamente a la persona aunque ésta queda afectada, al limitar con el comportamiento de quien coacciona determinadas actuaciones de la misma, con lo que hay que afirmar que en este caso específico se daban las exigencias objetivas y subjetivas para apreciar la continuidad delictiva. Por otra parte, toda la expresión 'bienes eminentemente personales' no puede interpretarse en sentido tan amplio que prácticamente deje sin vigencia el citado art. 69. Bis'. No obstante, en este caso resulta patente que no hay tal continuidad. La figura del delito continuado se integra por una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde la perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria. En el caso de autos las conductas del acusado en que se materializó el comportamiento coactivo iban dirigidas a la consecución de un único propósito delictivo, consistente en verla, con un dolo unitario, con lo cual, no procede apreciar una pluralidad de acciones, tratándose en realidad de una unidad natural de acción, lo que se traduce en la condena por un delito de coacciones de género del mencionado artículo 172.2. Pluralidad de actos que, a su vez, excluye la viabilidad del subtipo atenuado del párrafo 4º del artículo 172.2 CP.

Por lo demás son ya reiterados los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que niegan que la condena por delito de coacciones cuando la acusación ha sido por un delito de acoso u hostigamiento vulnere el principio acusatorio, y así, cabe citar la sentencia de la Sección 4ª de la AP Valladolid de 28 de marzo de 2017 que en un caso en el que habiéndose acusado por el delito de acoso del artículo 172 ter se condenó por un delito de coacciones leves sobre la expareja del artículo 172.3 razonó que 'Aplicar este precepto no afecta al principio acusatorio, ya que se da una perfecta homogeneidad entre el delito leve de coacciones y el delito de acoso del artículo 172 ter. Ambos están regulados en el capítulo relativo a las coacciones y afectan al mismo bien jurídico; se diferencian en una cuestión de grado, pero no cabe olvidar que 'el delito de coacciones protege los ataques a la libertad general de actuación personal que no estén expresamente previstos en otros tipos del Código' ( STS de 15 de marzo de 2006 ), 'es el género respecto de otras figuras' ( STS de 1 de julio de 2008 ), de modo que constituye un tipo residual en relación con otros delitos contra la libertad. En definitiva, descartada la aplicación del tipo específico, procede aplicar el genérico, aunque no hubiera sido concretamente solicitado por las partes acusadoras'. En igual sentido, la sentencia de la Sección 2ª AP Cáceres de 23 de octubre de 2017 en un caso en el que la acusación fue por el tipo penal del artículo 172 ter y se condenó por un delito de coacciones del artículo 172 razonó que 'no ha existido infracción del principio acusatorio , pues a lo expuesto debemos añadir el que nos encontramos antes delitos que son homogéneos y de igual naturaleza,están legal y positivamente encuadrados en el mismo capítulo II del Título VI del Código Penal y el bien jurídico protegido en ambos tipos delictivos es idéntico, esto es la 'libertad de las personas entendida en su acepción amplia de libertad de obrar, libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo'.



TERCERO.- Impugna también el recurso el pronunciamiento de la sentencia apelada contrario a apreciar cualesquiera circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad.

El motivo ha de ser parcialmente acogido. Consta documentado en autos y con la declaración ofrecida en el plenario por la psicóloga que le trata Sra. Amanda que el acusado está diagnosticado de trastorno por déficit de atención e hiperactividad desde 2005, siendo una de las manifestaciones de dicha dolencia -según la perito- la merma de la capacidad de reflexionar y de prevér las consecuencias de sus actos.

Estando acreditado que el apelante está diagnosticado de tales padecimientos, vista la índole de los hechos cometidos que exteriorizan un intento compulsivo por aproximarse a la denunciante, cabe razonablemente deducir que aquéllas dolencias determinaron una merma de sus frenos inhibitorios que ha de tener su trasunto en la apreciación de una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 CP No se considera procedente una mayor atenuación por la vía de la atenuante muy cualificada o de la eximente incompleta, habida cuenta que el apelante se encontraba a tratamiento psicológico de esa dolencia y que de sus propias manifestaciones se desprende que no concurría con consumos de alcohol o de sustancias tóxicas. Así en el Juzgado declaró que no consume drogas, que en la actualidad no consume alcohol y que toma medicación para ello. Consta además a folio 56 informe de 16 de noviembre de 2018 según el cual comenzó tratamiento en el instituto Spiral en esa fecha en la unidad de alcoholismo. Y en el informe de CETCO que se aportó al deponer en el Juzgado se decía que cuando se encuentra en situación de estrés agudo y ello va unido a consumo de alcohol y a la retirada de la medicación, le impide controlar su ansiedad y su conducta y reaccionar de forma asertiva, pero que si el paciente es de nuevo tratado con terapia psicológica, y farmacológica y se controla el consumo de alcohol las probabilidades de llevar a cabo una conducta impulsiva se reducen drásticamente. Además, la psicóloga que le trata Sra. Amanda deja constancia de su evolución positiva explicando que 'ha mejorado mucho' desde que comenzó a tratarle en 2008 gracias a la medicación, así como el tratamiento con la perito. Con lo cual, aun cuando la pervivencia de dicha dolencia psíquica puesta en relación con la naturaleza de los hechos autoriza la inferencia de una ligera afectación de los frenos inhibitorios acreedora de la atenuación, no proceden la cualificación de la atenuante ni la eximente incompleta.



CUARTO.- En orden a la individualización de las penas que se deriva de la parcial estimación del recurso, por lo que respecta al delito de amenazas, como quiera que se aprecia la atenuante ordinaria que se deja expresada y que excluye la relevancia penal de una de las dos expresiones en que la sentencia recurrida cifraba su comisión, se impondrá la pena de seis meses de prisión, mínimo del marco penal aplicable, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día y de conformidad con el artículo 57 las prohibiciones de aproximación y comunicación con Magdalena señaladas en la sentencia recurrida si bien por un tiempo de un año y seis meses. En cuanto al delito de coacciones del artículo 172.2 CP la pena de prisión se individualizará en la extensión de nueve meses menos un día, dentro de la mitad inferior del marco penal por la concurrencia de la expresada atenuante, pero en el máximo de la horquilla en atención a que se trató de una conducta reiterada concretada en los tres episodios expuestos, valorando además la insistencia y reiteración con que el acusado instaba a Magdalena a que se vieran y la agresividad que en ocasiones imprimía a sus demandas en las conversaciones que precedían a esos episodios, tal y como hemos expuesto al evocar cómo transcurrían dichas conversaciones. También se impondrá la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses y la prohibición de aproximación y comunicación con Magdalena por tiempo de tres años, dada la naturaleza de los hechos y que la finalidad principal de esta pena es salvaguardar la tranquilidad y seguridad de la víctima.



QUINTO.- Siendo parcialmente estimado el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Fermín contra la sentencia de 17 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo dictada en el juicio rápido 195/2019 del que dimana el presente Rollo de la Sala, se revoca dicha resolución en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de amenazas y un DELITO DE COACCIONES ya definidos, concurriendo en ambas infracciones la circunstancia atenuante analógica ordinaria de alteración psíquica, a las penas, por el delito de amenazas, de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día y prohibición de aproximación y comunicación con Magdalena en los términos señalados en la sentencia apelada durante un año y seis meses , y por el delito de coacciones nueve meses menos un día de prisión con aquélla accesoria, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses y prohibición de aproximación y comunicación con Magdalena en los términos señalados en la sentencia apelada durante tres años, con imposición de las costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las de esta alzada, absolviéndole del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa Se hace constar a los efectos previstos en el artículo 69 de la LO 1/2004 que durante la tramitación de los recursos que puedan interponerse contra la presente sentencia, se mantendrán vigentes las medidas cautelares acordadas en la orden de protección.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

A la firmeza devuélvanse los autos originales junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.