Sentencia Penal Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 360/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03063-43-2-2017-0009519

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000360/2020-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000111/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DENIA

Apelante Mariano

Abogado JUAN RAMON MONCHO PASTOR

Procurador JAIME GONZALEZ-BOTAS LADRON DE GUEVARA

Apelado/s Aida

MINISTERIO FISCAL (Sara Gaya Fornés)

Abogado MARINA INES MIRALLES MARTINEZ

Procurador JOSE V. BONET CAMPS

SENTENCIA Nº 000306/2020

ILTMOS. SRES.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ

En la ciudad de Alicante, a doce de junio de 2020.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 314, de fecha 27 de septiembre de 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000111/2019 , habiendo actuado como parte apelante Mariano, representado por el Procurador Sr./a. GONZALEZ-BOTAS LADRON DE GUEVARA, JAIME y dirigido por el Letrado Sr./a. MONCHO PASTOR, JUAN RAMON, y como parte apelada Aida representada por el Procurador Sr. BONET CAMPS, JOSE V. y dirigida por la Letrada Sra. MIRALLES MARTINEZ, MARINA INES Y EL MINISTERIO FISCAL (La Iltma. Sra. Dña. Sara Gaya Fornés).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que el acusado Mariano colombiano con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001/96, sin antecedentes penales, durante unos tres años mantuvo una relación sentimental con Aida, n. 7-7-97, que finalizó por decisión de ella en junio de 2017. El acusado al no aceptarlo, con ánimo de perturbarla en su tranquilidad y sosiego, ha estado llamándola por teléfono de forma insistente y reiterada y sin estar legítimamente autorizado, viéndose ella obligada a bloquearlo, tras lo cual el acusado continuó realizando dichas llamadas a través de números ocultos o de teléfonos de amigos, llegando a realizar hasta 60 llamadas en fin de semana del 2 al 3-12-17, también contínuas llamadas al entorno de su ex, en concreto a su madre y a su hermano y le manda mensajes a través de diferentes perfiles de redes sociales, todo ello para insistirle en retomar la relación pese a que ella en varias ocasiones le ha dicho que no y que la deje tranquila. El acusado también ha intentado contactar con los chicos nuevos que ella conocía, tratando de frustrar sus nuevas relaciones y le imponía su presencia en contra de su voluntad, acercándose a ella cada vez que la encontraba e insistiéndole en retomar la relación, llegando a perseguirla una noche del mes de julio de 2017, en que ella estaba de fiesta con unos amigos por Denia, alterando gravemente con todas estas conductas la vida cotidiana de ella, quien denunció estos hechos el 10-12-17, tras lo cual la noche del 27-1-18 en la discoteca Jauja se le acercó y le dijo 'gracias por hacerme pasar una noche en el calabozo' y la noche del 30-3-18 en la discoteca Condado se le acercó tratando nuevamente de hablar con ella.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENOa Mariano colombiano con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001/96, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de acoso del art. 172.ter apartado 1.1º y 2º y apartado 2CP, sin circusntancias, a las penas de 1 año de prisión, asimismo procederá la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación del art. 56 del Código Penal.

Y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Aida, así como de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante 2 años y costas que incluye las de la Acusación Particular.

Se denegó la orden de protección el 12-12-17 f. 28'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Mariano el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 18 de mayo de 2020.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero. Por el Juzgado de lo penal n º 3de Benidorm se dicta sentencia por la que se condena a Mariano como autor de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género del art. 172 ter 1. 1 ª , 2 ª en relación con el 172 ter 2 del Código Penal .

El tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente previsto en el art. 172.ter 2 CP castiga a , ' quien que acose a una persona , entre otras conductas , vigilandola , persiguiendola o buscando su cercanía física , estableciendo o intentando establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana ' , elevando la pena cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 .

Dentro de los delitos contra la libertad se introduce un tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o la intención de causar algún mal ( amenazas ) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la victima ( coacciones ) , se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la victima a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes , llamadas reiteradas , u otros actos continuos de hostigamiento ... .

El legislador , al tipificar este delito de acoso y hostigamiento lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones , al quedar fuera del ámbito de las mismas las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevantes penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir una alteración grave de la vida cotidiana.

Este delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que sin duda tienen unos contornos que pudieran resultar algo imprecisos: a ) Que la actividad sea insistente ; b ) Que sea reiterada en el tiempo al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos pero con una misma finalidad. El tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal pero es necesario que esta continuidad de acciones sea reiterada e insistente ; c ) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legitimamente autorizado a hacerlo . d) que se produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la victima que excede de la mera comodidad o molestia . Por ' grave alteración ' debe de entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias . STS Sala 2ª, S 08-05-2017, nº 324/2017, rec. 1775/2016 , 12-07-2017, nº 554/2017, rec. 1745/2016 , entre otras .

Todo ello se traduce en una estructura típica basada en una reiteración de acciones de la misma naturaleza, aunque puedan tener un contenido distinto, repetidas en un periodo no determinado y unidas por una misma finalidad, que causen una grave alteración en la vida cotidiana de la persona que las sufre, generando como resultado una perturbación trascendente limitador de alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo para decidir o para actuar según lo decidido.

Se enfatiza , así , la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbre o hábitos , como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento En definitiva , se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado . STS 12-07- 2017 y 8-05-2017 .

El análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso .

La conducta consistente en el hostigamiento telefónico incesante y grave comporta un atentado contra la libertad y seguridad de la persona afectada , en cuanto ve impedida su propósito de llevar a cabo una vida normal y queda sometida durante todo el tiempo que dure la conducta a una invasión e injerencia en su libertad y a un quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia libertad .

No es delictivo que una persona trate de expresar sus sentimientos o su estado de ánimo con mayor o menor fortuna, o que quiera establecer comunicación telefónica con otra persona, incluso de modo insistente. Esto forma parte de la realidad cotidiana. El problema empieza cuando se quiere imponer a toda costa el deseo personal y se hace violentando hasta el extremo la libertad ajena. El problema empieza cuando se tiene la perfecta y completa coincidencia de que esa persona no quiere mantener contacto y tiene una voluntad patente y claramente manifestada de desentenderse de cualquier contacto con el emisor, y pese a ello se le impone, asfixiándola y limitándola en su libertad.

La lesión grave de la libertad no se produce pues por expresar sentimientos o por querer comunicar. Se produce porque una persona decide sujetar a otra, contra su voluntad, a una pesadilla continua e imponerle unilateralmente su voluntad y su deseo.

Este acoso injustificado e insistente, a sabiendas de que el destinatario rechaza claramente el contacto constituye el ejercicio de una violencia psíquica atentatoria gravemente contra la libertad. La multiplicidad de mensajes y llamadas indeseados es susceptible de generar intranquilidad y desasosiego en cualquier persona y, por tanto, los hechos sí constituyen coacciones e integran , por si mismo , el delito de coacciones

La dirección letrada del acusado formula recurso de apelación y solicita que , con revocación de la sentencia apelada , se le absuelva del delito por el que ha sido condenado .

Alega como motivo de recurso ' vulneración del art. 650 de la LEcr ' , el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se expone los hechos concretos que se le imputan al acusado , habla sin más de múltiples llamadas y de envío de Whatssaps pero no concreta ni las fechas , ni listado de llamadas , la denunciante reconoce en el acto de la vista que no las aportó , no hay control de la IP , ni de terminales , ni redes sociales , ni periciales informáticas .

No hay ningún hecho punible en el escrito de acusación , el condenado no tenía orden de alejamiento por lo que tenía derecho a hablar con la denunciante , su conducta no es reiterada e insistente , se trata de encuentros puntuales en los que el acusado no llega a hablar con la denunciante cuando el entorno de Aida se lo desaconseja , sólo se encontraron dos veces en un año , no se acreditan las 60 llamadas , nada se prueba respecto al tema de las redes sociales .

Segundo. El recurso va a tener favorable acogida .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la confirmación de la sentencia apelada , aceptando así los hechos probados de la sentencia apelada lo que nos obliga para la resolución del recurso a partir de los mismos .

Mariano ha sido condenado :

- Por establecer o intentar establecer contacto con Aida , su ex pareja , a través de cualquier medio de comunicación, ( telefónicamente por el número del acusado , oculto o de terceras personas ) o a través de diferentes perfiles de redes sociales ) o por medio de terceras personas, madre y hermano , de forma insistente y reiterada ;

- Por perseguir o buscar la cercanía física de Aida ,de forma insistente y reiterada

Los hechos se habrían producido al no aceptar el acusado la ruptura y con ánimo de perturbar a Aida en su tranquilidad y sosiego y todo ello para insistirle en retomar la relación pese a que ella en varias ocasiones le manifestó su negativa llagandoabloquearleelteléfono. . Vamos a analizar cada una de esats conductas:

Los hechos probados referentes a los contactos o intentos de contacto con Aida por teléfono o por redes sociales se caracterizan por una imprecisión absoluta en su redacción .

Esta inconcreción con la que aparecen redactados los hechos probados de la sentencia son reflejo de la redacción de los escritos de acusación , en particular del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, del que los hechos probados de la sentencia son transcripción literal . El escrito de acusación refieren los hechos imputados de forma genérica , ' Mariano ha estado llamando por teléfono de forma insistente y reiterada a Aida , una vez que esta le bloqueó el número , el acusado continuó llamándola a través de números ocultos o de teléfonos de amigos, llegando a realizar hasta 60 llamadas en fin de semana del 2 al 3-12-17,, ha realizado , además continuas llamadas a la madre y al hermano '.

No se concretan las llamadas que el acusado habrían realizado utilizando el número del que es usuario , o las que habría realizado desde número oculto o las que habría hecho utilizando los números de sus amigos , no se identifica el número de teléfono utilizado por el acusado ni los números de los amigos , ni los días , ni las horas en las que se habrían hecho las comunicaciones , por no identificar no se indentifica el número en el que Aida habría recibido las llamadas .

El escrito de acusación y los hechos probados de la sentencia se refieren de forma genérica a ' 60 llamadas ' en un fin de semana del 2 al 3-12-17 sin determinar cuantas recibió el día 2 o las recibidas el día 3 , no se identifica las horas ni el número emisor ni el número destinatario ; así mismo refiere de forma genérica ' continuas llamadas a la madre y al hermano ' . Tampoco se identifican los perfiles de las redes sociales a través de lo que el acusado se habría puesto en contacto con Aida ni su contenido .

Los defectos de inconcreción, generalidad y abstracción que aquejan a las acusaciones formuladas, y a los hechos probados de la sentencia suponen el desconocimiento del derecho a ser informado de la acusación y del no menos fundamental derecho a un proceso con todas las garantías. El derecho de defensa del acusado supone el derecho a conocer la acusación y organizarse frente a ella .

En las sentencias, los Jueces, o en las calificaciones, las partes, no tienen obligación de consignar la totalidad de los hechos acaecidos pero sí los que fueron definitivos y concluyentes como necesarios para dictar la sentencia o para, sin indefensión, permitir el legítimo derecho de defensa una vez establecidos los límites del objeto investigado. La deficiencia formal existe no sólo cuando de manera absoluta no consten los hechos probados en la sentencia o los hechos constitutivos de delito en los escritos de acusación, sino también cuando esa referencia se haya hecho, sin concretar, de manera genérica .

Al respecto, sabidas son, las dificultades que pueden conllevar la exacta determinación de los hechos, tanto para la configuración real de los delitos, como para su prueba, por las dificultades que conlleva llevar cuenta detallada de una multiplicidad de sucesos para los que resultaría desaforada la exigencia de un óptima pormenización. No obstante lo anterior si es preciso por exigencias del principio acusatorio y del adecuado ejercicio de derecho de defensa, que aún cuando puedan desconocerse algunos datos relativos a fechas, lugares y circunstancias de los hechos, los actos contra la libertad de la perjudicada han de parecer incorporados en los escritos de la acusación de forma contextualizada, es decir, en términos que permita conocer al acusado con precisión cuales son los hechos que concretamente se le imputan, y no de una forma vaga o genérica, predeterminada o 'estándar', relato frente al que no, como hemos dicho, no cabe defensa eficaz alguna.

Tampoco y respecto a las comunicaciones o intentos de comunicación telefónica se habría practicado una prueba de cargo, con entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado como vamos a exponer .

El acusado reconoce que intentó comunicar con Aida en alguna ocasión pero niega que llamara o enviara mensajes de forma reiterada a ésta así como que intentara comunicar con sus familiares para preguntar por ella.

Corresponde a la acusación la carga de la prueba, en cuanto a la comunicaciones o intentos de comunicación y su reiteración .

No se ha aportado al procedimiento , por ejemplo , (y hubiera sido muy fácil) listado de las llamadas de teléfono o de las comunicaciones a través de las redes sociales que se dice que el acusado efectuó a la denunciante, a fin de documentar al menos el número de éstas y las fechas en que se produjeron , los números desde el que lo recibió , así como los mensajes desde distintos perfiles de redes sociales .

Sólo se ha aportado la declaración de Aida y de las testigos, madre y amiga de Aida .

Aida declara que el acusado le realizó 68 llamadas perdidas de número oculto , desde su número o del número de amigos ; Cecilia , amiga de Aida declara que la llamaba ' insistentemente ' ; la madre de Aida declara que ' recibió mensajes y llamadas ' .

La declaración de las testigos se caracterizan por su ambiguedad y generalidad , sin particularidades ni detalles sobre las comunicaciones teléfonicas y por ello resultan insuficientes como prueba de cargo .

En cuanto a la segunda conducta , perseguir o buscar la cercanía física de Aida de forma insistente y reiterada

El acusado reconoce que vio a Aida dos veces , en la discoteca , intentó acercarse a ella para hablar y los amigos de ella lo impidieron

Aida y Cecilia describen tres episodios en los que el acusado habría impuesto su presencia a Aida en contra de su voluntad, acercándose a ella cada vez que la encontraba e insistiéndole en retomar la relación :

- Mariano habría perseguido a Aida una noche del mes de julio de 2017, cuando Aida estaba de fiesta con unos amigos por Denia , tras salir de la discoteca el acusado habría perseguido a Aida hasta un parking .

;

- La noche del 27-1-18 en la discoteca ' Jauja' se acercó Mariano a Aida y le dijo 'gracias por hacerme pasar una noche en el calabozo' ;

- La noche del 30-3-18 en la discoteca ' Condado ' Mariano se acercó a Aida tratando nuevamente de hablar con ella.

Los dos encuentros , el de fecha 30 de marzo del 2018 y el de fecha 27-01-2018 , se trata de encuentros causales en los que el acusado se aleja sin acercarse a Aida cuando los amigos de ésta así se lo indican , sólo en el episodio de fecha julio del 2017 , el acusado habría perseguido a Aida .

La conducta consistente en vigilar , perseguir o buscar la cercania física de la victima exige una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima . Por tanto estimado probado un solo episodio en el que el acusado habría perseguido a Aida no se está ante una conducta insistente y reiterada que permita encajar la conducta del acusado en el citado tipo penal, por el que ha sido condenado .

Con dicha falta de prueba y de concreción de los hechos y que no existe fuera de las declaraciones referidas de las testigos otra prueba que pueda corroborrarlos lo que nos lleva a concluir la existencia de una insuficiencia probatoria que ha de beneficiar al denunciado en cuanto a las comunicaciones telefónicas y la ausencia probada de una reiteración en las conductas de acercamiento físico , procede la absolución del acusado del delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género del art. 172 ter 1. 1 ª , 2 ª en relación con el 172 ter 2 del Código Penal en virtud del ' principio pro reo ' .

Tercero .Se declaran de oficio las costas de la primera instancia y las de la apelación .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariano contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000111/2019, debemos Revocar la referida Sentencia, y absolvemosa Mariano del delito de coacciones de coacciones en el ámbito de la violencia de género del art. 172 ter 1. 1 ª , 2 ª en relación con el 172 ter 2 del Código Penal, declarando de oficio las costas de la primera instancia y los de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.