Sentencia Penal Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 336/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00306/2020
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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SQN
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33049 41 2 2017 0000339
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000336 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Valeriano
Procurador/a: D/Dª MARIA AURORA ORDOÑEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL ALONSO NIÑO
Recurrido: Rubén , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ,
Abogado/a: D/Dª PEDRO LUIS ESPIAS ALVAREZ,
SENTENCIA Nº 306/2020
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes
autos de Juicio Oral seguidos con el nº 52/2019 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de
Sala 336/2020), en los que aparece como apelante: Valeriano , representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Aurora Ordóñez Fernández, bajo la dirección letrada de Don Manuel Alonso Niño;
y como apelados: Rubén , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara María Corpas
Rodríguez, bajo la dirección letrada de Don Pedro Luis Espías Álvarez y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2020 , cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo condenar y CONDENO a Rubén , como autor de un DELITO DE ESTAFA, con la agravante de reincidencia, a la pena de 21 MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y CONDENO a Valeriano , como autor de un DELITO DE ESTAFA, a la pena de 6 MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, el acusado Rubén deberá indemnizar a Juan Alberto en la cantidad de 450 euros, y el acusado Valeriano deberá indemnizarle en la cantidad de 50 euros.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de la mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedicho apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 16 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada a excepción de la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se sustituye por lo siguiente: En fecha no determinada, pero anterior y próxima a la que seguidamente se dirá, del mes de septiembre de 2017 el acusado Rubén ofreció a través de la página web milanuncios.com la venta de un BMW a cambio de 14.000 euros. Juan Alberto se interesó por el vehículo, contactó con Rubén y el 14 de septiembre de 2017 ingresó 500 euros, en concepto de reserva y mediante transferencia bancaria, en la cuenta abierta en la entidad Caixa Bank con número NUM000 , de la que era titular el acusado Valeriano .

Ese mismo día, después de que se recibiera la transferencia, Valeriano hizo un reintegro por importe de 500 euros en cajero automático e hizo entrega de esta cantidad a Rubén , quien le gratificó con 50 euros.

Rubén nunca tuvo intención de entregar el vehículo, cuya existencia ni siquiera consta. Juan Alberto no llegó a recibir el vehículo, ni ha obtenido la devolución del dinero.

No ha quedado acreditado que Valeriano se hubiera representado que el dinero tenía un origen fraudulento, ni que hubiera aceptado de Rubén obtener una comisión a cambio de recibir dinero mediante transferencias bancarias en su cuenta.

Rubén ha sido ejecutoriamente condenado como autor de sendos delitos de estafa en virtud de sentencia de 14-2-2014, firme el 28-1-2015, en sentencia de 1-7-2014, firme el mismo día, en sentencia de 23-4-2015, firme el 9-5-2016, y en sentencia de 17-5-2016, firme el mismo día, a las penas de 2 años de prisión, 6 meses de prisión, 1 año y 9 mes es de prisión y 4 meses de multa, respectivamente, ninguna de las cuales estaba extinguida en septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Valeriano interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 52/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo , por la que resultó condenado como autor, en calidad de cooperador necesario, de un delito de estafa. Tras invocar vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y falta del doble dolo propio del cooperador necesario, el apelante solicita que se revoque la sentencia impugnada y se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación no cuestiona que en septiembre de 2017 el coacusado Rubén ofreció en una página web la venta de un vehículo, por el que se interesó un tercero que abonó 500 euros en una cuenta de que es titular Valeriano , y que el referido tercero nunca llegó a recibir el vehículo, ni a obtener la devolución del dinero. Lo que se combate es la conclusión a la que llega la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal cuando en su sentencia declara probado que, cuando Valeriano facilitó su cuenta bancaria para que en ella se recibiera aquella cantidad, lo hizo a pesar de que la propuesta evidenciaba el origen fraudulento del dinero y con intención de enriquecerse ilícitamente.

Pues bien, el examen de la documental unida a la causa y del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, tras proceder al visionado de la grabación en que quedó recogido su desarrollo, conduce a estimar los argumentos expuestos por el recurrente. Cuando la Juzgadora declara acreditado que Valeriano facilitó a Rubén el número de su cuenta a pesar de que la propuesta evidenciaba el origen fraudulento del dinero parece remitirse, aunque sin citarla expresamente en su resolución, a la doctrina de la ignorancia deliberada, ocasionalmente acogida por el Tribunal Supremo, como una transposición del willful blindness del Derecho anglosajón, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo. Es sabido que en pronunciamientos más recientes el propio Tribunal Supremo ha advertido sobre las cautelas y reservas con que ha de aplicarse tal doctrina, y sobre el 'riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' [...] pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo', en palabras de la sentencia de 18 de mayo de 2020 , que concluye: 'Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo'. Ciertamente, será de apreciar el dolo cuando esté acreditado que el sujeto 'estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo'; pero, añade la sentencia que citamos, '[en] todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba'.



TERCERO.- A la luz de lo anterior ha de analizarse la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, que en el Fundamento Jurídico Tercero de su resolución estima que la participación de Valeriano , en concepto de cooperador necesario, en los hechos objeto de esta causa resulta de la valoración conjunta de la documental obrante en autos y la prueba practicada en el acto del juicio. Señala la Magistrado-Juez, en particular, que Rubén declaró en el juicio cómo Valeriano se prestó a facilitarle su número de cuenta para recibir en ella transferencias bancarias a cambio de percibir 50 euros, que Valeriano admitió la realidad de tal hecho, aunque alegara haber actuado movido por el ánimo de hacerle un favor, y que tanto esta excusa como la testifical prestada por Elias , a la que se hará referencia seguidamente, carecen de credibilidad.

Sin embargo, lo primero que ha de hacerse notar es que la versión que el coacusado Rubén dio en el plenario, tras reconocer los hechos que a él afectaban y conformarse con la calificación jurídica y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, es concorde con la de Valeriano , puesto que declaró no conocer de nada a este ni haber tratado nunca con él, y que fue a través de un tercero como consiguió el número de la cuenta en la que se ingresaría el dinero obtenido con la estafa. Ello, como se ha anticipado, es conteste con lo que dicen el propio apelante y el testigo Elias . Así, Valeriano declaró que no conocía a Rubén , y que fue su amigo Elias el que le dijo si podía facilitar su número de cuenta a un tercero que carecía de cuenta bancaria para recibir en ella un dinero que a ese tercero tenía que transferirle un hermano, que él en otras ocasiones ha hecho favores similares a inmigrantes que no disponen de cuenta bancaria en que recibir ingresos y que, al igual que en esas ocasiones anteriores, dijo que no había problema; y que el día en que se ingresaron los 500 euros en su cuenta le llamó alguien que se identificó como Rubén y que le dijo que estaba abajo en su calle, que bajó y fue con ese Rubén a una oficina de La Caixa, que sacó los 500 euros y se los entregó y que esta persona le dio 50 euros, que Valeriano inicialmente rechazó, pero que finalmente aceptó, ya que la otra persona le insistió porque le había hecho ese favor. A su vez, Elias declaró que una persona a la que conocía por el sobrenombre de 'el andaluz' le preguntó un día si disponía de un número de cuenta para que su hermano le ingresase un dinero, porque tenía la suya embargada, que el testigo carecía de cuenta porque no tenía la residencia legal en España, pero llamó a su amigo Valeriano , que este accedió a hacer el favor a esa persona y que Valeriano ya había hecho favores similares a dos amigos del testigo.

Pues bien, como pone de manifiesto la defensa, la prueba documental adjuntada con su escrito de conclusiones provisionales abona la versión de descargo, por cuanto puede comprobarse cómo el extracto de movimientos de la cuenta bancaria en la que el 15 de septiembre de 2017 se hizo el ingreso de 500 euros que es objeto de esta causa, ingreso que en el mismo día fue reintegrado mediante una operación en cajero automático, se habían efectuado previamente operaciones similares: así, se advierte cómo los días 8 de junio, 15 de julio y 18 de agosto de 2015, 3 de abril, 20 de junio, 3 de noviembre, 21 de noviembre, 3 de diciembre (por dos veces) y 31 de diciembre de 2016 y 7 de enero, 1 de abril, 9 de mayo y 14 de mayo de 2017 se ingresan cantidades que oscilan entre 20 y 500 euros, que se reintegran por cajero en la misma fecha en que se efectuaba el ingreso y que se corresponden con los conceptos ' Jenaro ',' Joaquín ', ' Landelino ', ' Valeriano ', ' Lucas ', ' Luis ', ' Lucas ', ' Raúl ', ' Roberto ', ' Sergio ' y ' Carlos Manuel '. Es esta una prueba de descargo que no ha sido valorada en la sentencia, a pesar de que resulta ser en todo concorde con la versión que dan el acusado y el testigo en cuanto al empleo por terceros de la cuenta de Valeriano para efectuar en ella pequeños ingresos.

Así, tenemos que la prueba de cargo practicada en el plenario nada aporta acerca del conocimiento que tenía Valeriano del origen ilícito del ingreso o de su propio ánimo de enriquecimiento, porque nada de lo que declaró el coacusado Rubén permite llegar a esa conclusión, y porque ningún conocimiento tiene de este extremo el perjudicado Juan Alberto ; el resto de la practicada (el interrogatorio de Valeriano y la testifical de Elias ) es prueba de descargo; la prueba documental que obra en las actuaciones por sí sola únicamente acredita la realidad del ingreso y el inmediato reintegro de los 500 euros abonados por Juan Alberto , pero no solo no cabe inferir de tal extremo (que nunca ha negado Valeriano ) la concurrencia del dolo, sino que el examen del resto de movimientos de la cuenta refuerza la versión de descargo. Finalmente, no se advierte, ni en la sentencia apelada se hace referencia a que concurran, la presencia de indicios adicionales de los que pueda inferirse la conciencia de estar actuando ilícitamente, como los que suele emplear la jurisprudencia en supuestos análogos: así, que la cantidad ingresada se reenvíe a otra cuenta domiciliada en el extranjero; o que se haga uso de la cuenta para recibir en ella otros ingresos provenientes de actividades ilícitas; o que el importe ingresado ascienda a una cantidad elevada, por un importe que por sí solo pudiera generar sospechas acerca de su origen irregular. Nada de ello ocurre en el presente caso, en el que incluso el mismo dato de que Valeriano hubiera percibido 50 euros de Rubén , lo que podría interpretarse como cobro de una comisión pactada a modo de retribución por permitir el uso de la cuenta y, por consiguiente, como un indicio de criminalidad, proviene del espontáneo reconocimiento que hizo el apelante de este extremo: en efecto, al haberse efectuado el reintegro de los 500 euros por medio de una operación hecha en cajero automático, ninguna constancia documental quedó del hecho de que Valeriano se hubiera quedado con esos 50 euros; y la explicación que da el apelante (que fue Rubén el que quiso gratificarle con esa cantidad por el favor que le había hecho, que Valeriano inicialmente la rechazó y que finalmente aceptó por la insistencia de aquel) es concorde con el hecho mismo de que el apelante hubiera extraído del cajero automático la íntegra cantidad de 500 euros, puesto que, de haberse pactado el cobro de una comisión de 50 euros, lo lógico sería que el reintegro hubiera ascendido únicamente a 450 euros, dejando los 50 restantes en la cuenta.

No escapa a la sala lo poco usual del proceder del apelante, que habría actuado por mera liberalidad en favor de alguien a quien ni siquiera conocía; pero explicaciones poco comunes, o incluso insólitas por infrecuentes, no tienen necesariamente que ser inverosímiles si no son por entero irracionales, especialmente cuando, como aquí ocurre, cuentan con el apoyo que les proporcionan varias de las pruebas practicadas. No cabe olvidar que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , el grado de probabilidad de que el acusado haya tenido conciencia de la ilicitud de su conducta habrá de baremarse con arreglo al acervo de sus conocimientos y su nivel cultural, y en el caso del apelante nos encontramos con un inmigrante senegalés cuyo primer empadronamiento conocido en España está fechado, según la documental obrante en autos, en 2013.



CUARTO.- Por consiguiente, con revocación de la sentencia de instancia, el apelante deberá ser absuelto del delito de estafa por el que fue condenado, lo que a su vez conlleva que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil en lo que a él afecta y a que se declaren de oficio la mitad de las costas judiciales que se le impusieron por este delito. A su vez, la estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valeriano contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Oral nº 52/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo al apelante del delito de estafa por el que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio la mitad de las costas que se le había impuesto en la instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley , llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.