Sentencia Penal Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 47/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 639/2019

ACUSADO: Baldomero

SENTENCIA nº 306/2020

MAGISTRADAS

Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dª. YOLANDA RUEDA SORIANO

Dª MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA

Barcelona, a 27 de julio de 2020.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Procedimiento Abreviado nº 47/2020 dimanante de las Diligencias Previas nº 639/19 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de El Prat de Llobregat seguida por un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Baldomero, con Pasaporte de Holanda NUM000, nacido en Pakistan el NUM001 de 1954, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de agosto de 2019. Representado por la Procuradora Dña. ROSA MARIA CARRERAS CANO y defendido por la abogada D. Mª VICTORIA MONJE MOLINER, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrada ponente, MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Dirección General de la Guardia Civil núm NUM002, dictándose el día 28 de marzo de 2020 auto de apertura de juicio oral ante esta Audiencia Provincial. Elevada y repartida la causa a esta Sección Tercera se designó ponente, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes y efectuando el señalamiento para la celebración de la vista oral señalada para el día 27 de julio de 2020 a las 10,30 horas.

El día señalado se celebró el juicio compareciendo el acusado asistido de su letrada y el Ministerio Fiscal, practicándose como prueba el interrogatorio del acusado, testifical, documental y pericial documentada. Por el Ministerio Fiscal se dio la documental por reproducida, también lo hizo la defensa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1 5ª del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Baldomero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, la pena de 6 años y 1 día de prisión, multa de 700.000 euros y costas. Peticionaba el cumplimiento íntegro de la pena, procediendo en todo caso la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

TERCERO.-Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, modifico sus conclusiones, se adhirió íntegramente a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, le fue conferida la última palabra al acusado tras lo cual quedo el juicio visto para sentencia.

Baldomero, mayor de edad, nacido en Pakistan el NUM001 de 1954, con pasaporte holandés nº NUM000, sin antecedentes penales, y sin que conste la situación administrativa del mismo en territorio español, en prisión provisional por esta causa desde el 9 de agosto de 2019, el 8 de agosto de 2019 sobre las 01,50 horas fue interceptado por la Guardia Civil en el Aeropuerto del Prat de LLoregat (Barcelona) procedente de Maputo (Mozambique), transportando en su equipaje, una maleta con etiqueta de facturación de la compañía TAP nº NUM003 a nombre de Baldomero, y ocultas tras un doble fondo, tres planchas con una sustancia polvorienta de color beige que una vez sometida al reactivo drogotest dio resultado positivo en heroína, siendo el peso bruto de las tres planchas de 9.480 gramos.

La sustancia, una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser heroína, cafeína, acetilcodeína y 6-monoacetilmof¡rna, con un peso neto de 9.065 gramos, con una riqueza en heroína base del 53,6%+3,9% y una cantidad total de heroína base de 4.765 gramos +354 gramos.

La sustancia la transportaba Baldomero con ánimo de proceder a su venta a terceros en el mercado ilícito, donde hubiera alcanzado un valor de 549.176 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369 1.5ª del Código Penal.

Concurren en efecto los elementos del tipo penal, así tanto de carácter objetivo- concreta operación de transporte y posesión de sustancia tóxica para la salud causante de grave daño a la misma, como de carácter subjetivo por la potencial vocación al tráfico de la droga incautada.

Así, de la prueba practicada se estima acreditado, la perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la acción de portar la sustancia que le fue intervenida con vocación de ser distribuida a terceros. Así como que nos encontramos ante sustancia de las que causan grave daño a la salud, y que la tenencia de sustancia lo es en cantidad que permite estimar la cuantía de notoria importancia, conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Elementos que han quedado acreditados por el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, por el relato de lo acontecido efectuado por el testigo NUM004, que en el ámbito de un control aleatorio y tras pasar la maleta del acusado por RX, se evidencio que dicha maleta portaba un doble fondo, efectuándose punción, por la que se constató que portaba una sustancia y que la misma era sustancia estupefaciente al dar positivo al reactivo, circunstancia que consta acreditada por el resultado del informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante en las actuaciones, pericia documentada que no ha sido discutida ni impugnada por la defensa y por el que se constata que la sustancia que portaba el acusado era heroína, sustancia que se halla incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Como se ha dicho, en el acto del juicio oral el acusado ha reconocido ser el autor de los hechos descritos en el escrito de conclusiones provisionales, con lo que, atendido el valor probatorio de la prueba documental obrante en autos, -pericial documentada, elemento corroborador de las afirmaciones autoinculpatorias del acusado, aunado a las manifestaciones del testigo oído en el acto del juicio que como hemos dicho dio razón del hallazgo de la sustancia que le fue encontrada al acusado en su poder, sin necesidad de efectuar mayor argumentación para la motivación fáctica de la sentencia es posible, desvirtuando el principio de presunción de inocencia, considerar acreditados los hechos que han sido relatados en el antecedente fáctico de esta resolución.

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Baldomero por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Corresponde por tanto imponer la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 700.000 euros. Sanciones ambas aceptadas por la defensa como consecuencia inherente al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado.

En relación a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, el Fiscal ha interesado el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta al amparo del art. 89.2 CP, en atención a la naturaleza y gravedad del delito, así como la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procediendo en todo caso la expulsión del territorio español, si antes del cumplimiento de la total pena, el penado es calificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, conforme a lo dispuesto en el del art. 89.2 CP. La defensa no se opuso, a salvo de manifestar interesar el cumplimiento de la pena en Holanda, cuestión que deberá ser resuelta en trámite de ejecución de sentencia en su caso.

A los efectos de resolver la cuestión se ha de tomar en consideración que el art. 89 CP en su punto 2, de aplicación al supuesto que nos ocupa, dice 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.'

Por lo que en todo caso se procederá a la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, quedando por resolver la procedencia de determinar si es procedente fijar un plazo máximo de cumplimiento y que el resto de la pena se sustituya por la expulsión.

Como dice el preámbulo de la ley que introdujo el precepto en su actual redacción la sustitución se condiciona a la proporcionalidad de la medida.

En estos términos cabe decir que el delito objeto de condena es un delito grave, ahora bien consideramos que el cumplimiento de tres cuartas partes de la pena aunado a la prohibición de entrada en el territorio nacional por el periodo de cinco años -pretensión que no ha sido objeto de petición por parte de la acusación pero que se estima procedente por disposición legal- desde la efectiva expulsión del penado, es una medida proporcionada a las circunstancias del caso, al penado no le constan antecedentes penales y la forma de cumplimiento dicho entendemos que no conlleva quiebra de la defensa del orden jurídico y permite restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, nótese que siendo el penado extranjero sin familia ni arraigo de clase alguna en España hace previsible que difícilmente el acusado, una vez penado pueda aprovecharse de los beneficios penitenciarios.

Por todo ello, acordamos fijar como límite máximo del cumplimiento de la pena de prisión impuesta la tres cuartas partes de la pena impuesta, y se acuerda la sustitución por expulsión del resto de la pena de prisión impuesta, así como se acuerda la prohibición de entrada en España por un periodo de CINCO AÑOS contados desde la fecha de expulsión.

CUARTO.-- En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal, habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

QUINTO-En lo que se refiere al comiso de la sustancia, procederá acordarlo de conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 338 de la L.E.Crim. Acordándose si no hubiera sido ya verificado, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. No procede el comiso del dinero intervenido al no haber sido peticionado.

SEXTO.-Según lo establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito, se impondrán las costas al acusado.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Baldomero como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria cuantía precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA de 700.000 euros. Así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente. Verifíquese, si no se hubiera hecho ya, la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono en su caso, todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Se acuerda como límite máximo de cumplimiento de la pena de prisión de seis años y un día impuesta al acusado D. Baldomero, el de tres cuartas partes de la pena es decir CUATRO AÑOS SEIS MESES Y UN DIA, acordamos la sustitución del resto de la pena de prisión por la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL.

En el caso de que D. Baldomero, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional deberá ser expulsado del territorio nacional sin sujeción al límite máximo que ha quedado fijado.

Se acuerda que D. Baldomero no podrá regresar a España en un plazo de CINCO AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días, desde la última notificación, por los motivos previstos en el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública; doy fe.