Sentencia Penal Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 35/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 35/2020

PROCEDENCIA:Diligencias Previas 50/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 306/2020

Ilmos. Srs.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. Javier Lanzos Sanz

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de julio de dos mil veinte.

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 35/2020, dimanante de las Diligencias Previas 50/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguido por los delitos de abusos sexuales y contra la salud pública frente a los acusados D. Romualdo, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1967 en la localidad de DIRECCION001, hijo de D. Vicente y Dª Custodia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de la localidad del DIRECCION002, con DNI NUM003, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional desde el 3 de marzo de 2019 (detención en fecha 1 de marzo de 2019), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Benede Augusto y defendida por la Letrada Dª Solange Hilbert Pérez, y D. Luis Andrés, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM004 de 1982 en la localidad de DIRECCION003, hijo de D. Vicente y Dª Inés, con domicilio en la CALLE001 ( DIRECCION004), nº NUM005, escalera NUM006, NUM002- NUM007 de la localidad del DIRECCION002, con DNI NUM008, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Cortijo Muñoz y defendido por el Letrado D. José Manuel Yáñez Valence, y, en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ainhoa Cortajarena, siendo Ponente de esta resolución el Ilmo. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz que expresa el criterio unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 21 de julio de 2020, ha tenido lugar el juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Como cuestión previa se planteó, en primer lugar, por parte del Ministerio Fiscal la modificación de su escrito conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

- En la conclusión 1ª, al párrafo tercero, corrigió una errata consistente en que donde se refiere al menor de edad Carmelo debe decir Cayetano.

- En la 5ª se modifican las penas solictadas, procediendo la imposición de las siguientes:

A) A cada uno de los acusados, por el delito agravado de tráfico de drogas, la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la pena de multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiària de 4 días de prisión en caso de impago a tenor del artículo 53 del CP y condena en costas.

B) Al acusado Romualdo, por el delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años la pena de 2 años de prosión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de acercarse a Sagrario a una distancia no inferior a 1000 metros, a su domiclio, a su lugar de estudio o Trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente durante un plazo superior en un año a la pena de privación de libertad de libertad impuesta, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de persona interpuesta por el mismo período. De conformidad con el art. 192 del CP deberá imponerse al acusado Romualdo la medida de libertad vigiada por un tiempo de 5 años. Condena en costas en virtud del art. 123 del CP.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados manifestaron haber alcanzado una conformidad, suscrita por los acusados en el mismo acto del juicio, y en méritos de la cual, estos últimos aceptan la calificación de los hechos enjuiciados, la autoría respeto a los mismos y las penas que procede imponerles en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal de acuerdo con su escrito de conclusiones provisionales.

CUARTO.- En el día de la fecha indicada, los acusados han sido debidamente informados e instruidos de sus derechos, con la asistencia de sus Letrado, mostrando su conformidad con la calificación de los hechos, la pena, y demás circunstancias puestas de manifiesto y, por ende, se ha hecho innecesaria la celebración de la prosecución del juicio, todo ello conforme con lo establecido en el artículo 787 de la LECr ., dictándose seguidamente, in voce, previa deliberación del Tribunal, sentencia condenatoria de conformidad con los términos consensuados por las partes, deviniendo firme la misma ante la expresa manifestación de las partes de que renunciaban a presentar recurso contra la misma.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 82.1 CP se interesó de las partes si estaban en disposición de despachar alegaciones sobre la eventual suspensión de las penas de prisión, refieriendo tanto el Ministerio Fiscal como las defensa letradas que solicitaban hacerlo a través del posterior incidente en fase de ejecución para aportar la documentación oportuna.

De conformidad con los acusados resulta probado y así se declara que:

El acusado, D. Romualdo, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1967 en la localidad de DIRECCION001, hijo de D. Vicente y Dª Custodia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de la localidad del DIRECCION002, con DNI NUM003, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y el acusado D. Luis Andrés, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM004 de 1982 en la localidad de DIRECCION003, hijo de D. Vicente y Dª Inés, con domicilio en la CALLE001 ( DIRECCION004), nº NUM005, escalera NUM006, NUM002- NUM007 de la localidad del DIRECCION002, con DNI NUM008, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, realizaron los siguientes hechos:

Entre los meses de octubre de 2018 a enero de 2019, los acusados, puestos de común acuerdo, ocuparon la discoteca DIRECCION005 sita en la salida de DIRECCION000 en la carretera NUM009/ NUM010 del termino municipal de la localidad de DIRECCION000 ( DIRECCION006), y ofrecieron y vendieron a menores de edad a partir de 12 años, con conocimiento de su minoría de edad, sustancias estupefacientes, en concreto marihuana. Los hechos sucedieron entre los meses de octubre de 2018 a enero de 2019, por las tardes, cuando los menores salían de la escuela y acudían a la discoteca DIRECCION005.

En concreto, en fecha 29 de novembre de 2018, el menor Cayetano tuvo que ser atendido en el hospital por haber ingerido gran cantidad de sustancia tòxica la cual había sido facilitada por los acusados en la discoteca DIRECCION005.

A resultas de las manifestacions vertidas por los menores, se realizó una entrada y registro en la discoteca DIRECCION005 en fecha 22 de febrero de 2019, autorizada mediante auto de fecha 21 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, hallándose una bolsa de plástico con sustancia vegetal seca en su interior con un peso neto de 5,18 gramos, siendo debidamente analitzada, dando positivo en D-9 tetrahidrocannabinol en forma de marihuana y con una pureza del 10,5%. Esta droga era detentada por los acusados con ánimo de destinarla al tráfico de terceres persones. La droga intervenida alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 28 euros, según valoración de la oficina Central Nacional de estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

Los menores de edad a quienes los acusados suministraron marihuana durante el tiempo referido en cantidades no precisadas fueron Sagrario, nacida el día NUM011/2004, Cayetano, nacido el día NUM012/2002, Valentina, nacida el día NUM013/2001, Armando, nacido el día NUM014/2004, Baltasar, nacido el día NUM015/2002, Bernardo, nacido el día NUM016/2002, Calixto, nacido el día NUM017/2003, Araceli, nacida el día NUM018/2003, y Belen, nacida el día NUM019/2006.

El acusado, D. Romualdo, en el mes de enero de 2019, con ánimo de satisfacer su apetito sexual y aprovechándose de que la menor de edad, Sagrario, nacida el día NUM011/2004, se encontraba bajo los efectos de la droga, la llevó a una sala manifestándole que quería hacerle una limpieza de aura y le tocó y apretó los pechos por debajo del sujetador y seguidamente la sentó encima de él.

El acusado D. Romualdo se encuentra privado de libertad por esta causa desde fecha 2 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1º, del CP , en su modalidad agravada del articulo 369.1.4º CP ; y de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del artículo 181.1 CP .

La conformidad se podría definir como una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado, consistente en el reconocimiento de cumplir la pena más grave de las solicitadas por los distintas partes acusadoras -acusación particular, popular o fiscal.

La STS de 21 de marzo de 2012 , recuerda que, entre los presupuestos del instituto de la conformidad penal, se encuentra el deber del Tribunal de aquietarse a los términos pactados por las partes, no pudiendo imponer pena más grave que la pedida y conformada por aquéllas.

Para que la conformidad surta sus efectos, ha de ser:

1) absoluta: no supeditada a condición, plazo o limitación alguna; 2) personalísima: dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente, y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 3) voluntaria: consciente y libre; 4) formal: debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, de estricta observancia e insubsanables; 5) vinculante: tanto para el acusado/s como para las partes acusadoras, tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; y 6) de doble garantía: se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado/s.

El artículo 787 de la LECRIM así lo permite, al señalar que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentará en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

Por demás, como recuerda la STS, Penal sección 1 del 12 de julio de 2006 (ROJ: STS 4280/2006 - ECLI:ES:TS:2006:4280 ) ,'con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar que la STS. 17.6.91 , consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal.

La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación, pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y la indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso,

Otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que, si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea 'aceptado' como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado.

También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos.

Finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECrim ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO. 7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10 , introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11 , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECrim . -que ha supuesto una autentica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales:

1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .

2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE ., y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Tal y como ha recordado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 752/2014, de 11/11/2014 ) 'Dicha conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988 , resumiendo la doctrina de esta Sala, para que surta sus efectos, ha de ser necesariamente 'absoluta', es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; 'personalísima', o, dimanante de los un propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 'voluntaria', esto es, consciente y libre; 'formal', pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; 'vinculante', tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada ...'. Reuniendo la conformidad alcanzada en el juicio oral los anteriores requisitos, se procedió a dictar sentencia condenatoria para el acusado en los términos expuestos en el segundo de los Antecedentes de Hecho de la presente resolución'.

La conformidad, por la que el acusado reconoce los hechos y acepta la pena para ellos pedida por la pública acusación renunciando a la celebración de juicio y a la posibilidad de defenderse, produce en el proceso el efecto propio de una confesión y determina la inimpugnabilidad de las sentencias dictadas que no pueden ser destruidas en casación, ni por otra vía de impugnación, como ha declarado repetidamente la doctrina del TS .

Solo podrá recurrirse en casación, impugnando las conclusiones fácticas de la sentencia, por la vía de la presunción de inocencia, sí por no ajustarse las mismas a los términos de la acusación con los que se conformaron la defensa y el acusado, carecen de sustento probatorio, siempre que las discrepancias entre la narración histórica de la sentencia y la de la acusación aceptada por las partes tengan relevancia o trascendencia jurídica penal.

También podrá cuestionarse en casación la tipificación penal de las sentencias de conformidad si se apartasen de lo convenido estableciendo calificaciones y penas más graves que las aceptadas por las partes y si se desvían de la conformidad, llegando a conclusiones absolutorias (Podrán revisarse en casación también los pronunciamientos dictados al amparo de lo establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 793 de la L.E.Crim . por los que, apartándose de la conformidad, el Tribunal sentenciador estima atípicos los hechos o aprecia una eximente o una atenuante ( STS 15-11-01 ).También ha entendido esta Sala, así en la sentencia de 4.2.97 , que la admisión de los hechos por el acusado le impide a este invocar la presunción de inocencia ( STS 2-1-01 ).

En el presente caso, dada la CONFORMIDADlibremente manifestada por los acusados en el acto de la vista oral, con plena asunción de su responsabilidad y con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de la misma, tras haber sido convenientemente instruidos de sus derechos, asistidos de sus letrados, no procede continuar el juicio y, por ende, resulta innecesario entrar a examinar y valorar la prueba.

SEGUNDO. - Del delito contra la salud publica relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1º, del CP , en su modalidad agravada del articulo 369.1.4º CP resultan ser responsables criminalmente, en concepto de autores, los expresados acusados D. Romualdo y D. Luis Andrés, por haber realizado personal, material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal ).

Por su parte, del delito de abusos sexuales a menor de 16 años del artículo 181.1 CP resulta ser responsable criminalmente, en concepto de autor, el expresado acusado D. Romualdo, por haber realizado personal, material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A) A cada uno de los acusados, por el delito agravado de tráfico de drogas, la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la pena de multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de prisión en caso de impago a tenor del artículo 53 del CP .

B) Al acusado D. Romualdo, por el delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de acercarse a Sagrario a una distancia no inferior a 1000 metros, a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente durante un plazo superior en un año a la pena de privación de libertad de libertad impuesta, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de persona interpuesta por el mismo período.

De conformidad con el artículo 192 del CP deberá imponerse al acusado Romualdo la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del CP en relacion con el artículo 367 de la LECr procederá el comiso de la sustancia.

SEXTO.- Las costas procesales se impondrán por ministerio de la ley a los acusados ( artículo 123 del Código Penal ), debiendo hacerse en las proporciones que resulten de su participación en los delitos enjuiciados.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Romualdo como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud publica relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1º, del CP , en su modalidad agravada del articulo 369.1.4º CP a la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y a la pena de multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de prisión en caso de impago a tenor del artículo 53 del CP .

II.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Romualdo como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del artículo 181.1 CP la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, se le impone la pena accesoria de prohibición de acercarse a Sagrario a una distancia no inferior a 1000 metros, a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente durante un plazo superior en un año a la pena de privación de libertad de libertad impuesta, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de persona interpuesta por el mismo período.

Y por último se le impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

III.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Luis Andrés como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud publica relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1º, del CP , en su modalidad agravada del articulo 369.1.4º CP a la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y a la pena de multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de prisión en caso de impago a tenor del artículo 53 del CP .

IV.-Procédase al comiso de la sustancia intervenida para darle su destino legal.

V.-L as costas procesales se imponen a D. Romualdo, en la 3/4 partes de su devengo, y a D. Luis Andrés, en la 1/4 parte restante.

VI.-Firme que sea esta sentencia se decidirá con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de apelación únicamente cuando no se hubieren respetado los requisitos o términos de la conformidad, conforme a lo establecido en el artículo 787.6 de la LECr ante la Sala Penal del TSJ de Cataluña,en sintonía con los artículos 846 ter y 790 , 791 y 792 LECRIM .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.