Sentencia Penal Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1476/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0149877
Procedimiento Abreviado 1476/2019
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2218/2018
SENTENCIA Nº 306/20
ILMOS. SRS. DE LA SECCIÓN VIGESIMOTERCERA
DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PRESIDENTE)
DON JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ DON ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN (PONENTE)
En Madrid a 19 de junio de 2.020
VISTA el juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº
1476/19 seguido por un delito de abusos sexuales, en el que es acusado Urbano , con N.I.E. nº NUM000 ,
mayor de edad, nacido en Marruecos, el día NUM001 de 1.996, sin antecedentes penales, con domicilio en
la CALLE000 nº NUM002 , DIRECCION000 (Madrid), representado por la Procuradora Doña María Teresa
Sarandeses Dopazo y defendido por el Abogado Don David López Paños, habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Alma Conde Ruiz.
Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Enrique Jesús Bergés de Ramón, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Este procedimiento se inició por denuncia de la menor de edad Maribel . el día 29 de septiembre de 2.018. Por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, por auto de 26 de octubre de 2.018, se incoaron Diligencias Previas, con el nº 2218/18. Por resolución de 11 de abril de 2.019, se acordó la apertura de procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a una menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183-1 Código Penal, del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado, en relación con los artículos 27 y 28 del citado Código, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponerle la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación del acusado de Maribel ., de su domicilio, colegio y lugares que frecuente en un radio de 500 m., y la prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, durante tres años y un día, e inhabilitación especial en aplicación del artículo 192-3 del citado Código, por tres años para el desempeño de profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. Y que el acusado indemnice a Maribel ., en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 250 €, por los daños morales causados.



TERCERO.- Por la defensa se manifestó en sus conclusiones definitivas, su disconformidad con la calificación penal de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, porque el acusado no ha cometido infracción penal alguna. No se le puede imputar delito alguno, no cabe hablar de autoría de ninguna clase, al no poder ser considerado como autor de delito alguno. Ante la inexistencia de delito, no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No procede imposición de pena al acusado, debiendo decretarse su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables. No cabe pedir responsabilidad civil, pues esta nace del delito, por lo que, al no existir delito no procede responsabilidad de ningún tipo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran, que el acusado Urbano , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales ya constan. El día 29 de septiembre de 2.018, se encontraba en su puesto de trabajo, como encargado de verificar que los usuarios de la atracción, instalada en el PARQUE000 de Madrid, denominada ' DIRECCION001 ', adoptaran las medidas de seguridad. Alrededor de las 22,30 horas, subieron a la atracción la menor Maribel ., de 15 años de edad, nacida el día NUM003 de 2.003, acompañada de su amiga, Begoña ., momento en que el acusado les puso el cinturón de seguridad, y acercándose a Maribel ., le dijo 'que guapa eres'.

Cuando la atracción hubo terminado su recorrido, Urbano , se acercó a las menores citadas, y al quitar el cinturón de seguridad a Maribel ., de manera sorpresiva le dio un beso en la boca (un pico), sin que esta lo consintiera, acto seguido, la ayudó a levantarse, se la atrajo hacia sí, volvió a darle otro beso, de la misma forma e intensidad, sin que la menor mostrara anuencia.

Ambas menores Maribel . y Begoña ., al bajarse de la atracción, se reunieron con sus amigos y comentaron lo que había sucedido, dirigiéndose a la Comisaría a denunciarlo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados, son constitutivos de un delito de abusos sexuales a una menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183-1 del Código Penal, delito del que es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado los hechos constitutivos de tal delito, en relación con los artículos 27 y 28 párrafo primero del repetido Código.

Resulta indudable la gravedad de este tipo de delitos, pues mediante esta clase de conductas, no solo se lesiona la indemnidad sexual del menor de edad, entendido de una forma a no verse involucrado en un acto de significación sexual sin su consentimiento, válidamente prestado. La reforma del Código Penal de 1/2.015, estableció la edad de 16 años, a partir de la cual el menor puede consentir cualquier tipo de relación sexual, esta edad se irá aumentando según las circunstancias del abuso con violencia o intimidación en el acceso carnal. Los abusos sexuales básicos se contemplan en el apartado primero del citado artículo, que resulta de aplicación, donde se destaca la incapacidad de consentir del menor de dieciséis años para realizar actos de carácter sexual, y solo será admisible en el caso previsto art. 183 quater, que determina; 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Analizando la prueba practicada en el acto del juicio, el acusado proporcionó su versión de los hechos, poniendo de manifiesto que fue la menor la que le ofreció un beso, si no le retiraba una botella cristal de una bebida alcohólica con la que había subido a la atracción, y que como estaba muy borracha, le ayudó a bajar porque se caía, añadió que tuvo que parar la atracción para retirar la botella. De los datos que el acusado proporcionó se deduce que existió ese acercamiento al ayudarla a bajar, momento que debió de aprovechar para darle el segundo beso. La menor aseguró no encontrarse ebria, no habiéndose acreditado dato alguno sobre este particular, pues inmediatamente después de bajarse de la atracción se dirigió a la Comisaría, relatando a la policía, lo que había sucedido. La declaración de la testigo, amiga de la víctima, también menor de edad Begoña ., viene a corroborar la declaración de la víctima, en cuanto que resultó coincidente en los datos principales, que nos permiten declarar como cierto, que el acusado dio dos besos (picos), a la menor, que esta no se encontraba ebria, ni portaba una bebida alcohólica en una botella de cristal y que al reunirse con sus amigos al bajarse de la atracción, acudieron a Comisaría, donde denunciaron al acusado, añadiendo la testigo que le molestó a su amiga, de lo que se deduce que no fueron consentidos y menos aún que hubiera provocado al acusado.

Se trata de determinar el alcance penal de la conducta del acusado, para lo cual, procede dejar sentado que, por actos de carácter sexual, se entienden todos aquellos que permitan su consideración como tales, tocamientos, contactos corporales, etc. Así, los hechos descritos como probados, suministran toda la información necesaria para afirmar que concurren los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo penal aplicado. Resulta necesario la realización de actos de contenido sexual que afectan a la indemnidad sexual de la menor, de esta manera, el hecho de dar un beso (un pico), de manera sorpresiva, aprovechando el necesario acercamiento, que se necesita para desabrochar el cinturón de seguridad, sin que la menor pudiera adivinar o prever la intención del encausado. De igual manera el acusado aprovechando que ayudó a salir del cochecito donde estaba sentada la menor Maribel ., y se la atrajo hacia sí, sirviéndose del impulso, consiguió otro acercamiento, que finalizó con otro beso de idéntica intensidad. Consideramos que esta acción afectó a la indemnidad sexual de Maribel . de forma suficiente como para completar las exigencias de antijuridicidad material del tipo analizado.

La menor se vio sorprendida ante una conducta inesperada y que claramente afecta a su ámbito de libertad sexual, puede entenderse que la menor no dijera nada, que quedara paralizada y sin saber reaccionar, solo fue cuando se vio amparada por su grupo de amigos, cuando les relató lo que había sucedido, cuando pudo reaccionar, yéndose a la Comisaría a denunciarlo, demostración inequívoca de su falta de consentimiento.

Aunque no se trate de hechos de una gran transcendencia, sin duda perturbaron su indemnidad sexual, pues este carácter sexual, no viene determinada por la gravedad del ataque, que se gradúa dentro de cada uno de los tipos delictivos que infringen el bien jurídico de la libertad sexual.

Resulta relevante la STS núm. 396/2018 de 26 julio, en la cual se declara que: ' cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en elartículo 181 del Código Penal; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'.

En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Ahora desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. En este aspecto la defensa opuso la levedad de la acción que hacía que hubiera de calificarse como una vejación injusta ahora despenalizada, y por tanto el correcto encuadre de la acción del acusado, sería un delito leve de coacciones, a estos efectos, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sus sentencias 1241/1997 de 17 octubre y la STS de 9 junio 2004 que al analizar la diferencia entre el delito de abusos sexuales y la antigua falta de vejaciones señala que ' aunque estemos ante actos realizados con rapidez, si en ellos es patente la búsqueda unilateral de una gratificación sexual al margen de la voluntad del otro, reducido de este modo a la condición de objeto, mediante la imposición de un contacto físico, que fue efectivo, aunque efímero, concurre el tipo delartículo 181 del Código Penal, pues tiene lugar un menoscabo de la libertad sexual de la víctima, que va más allá del genérico vejamen que pretende el recurrente', debiendo distinguirse aquellas acciones de carácter verbal o material en las que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial con actos que revelan un simple propósito de ofender o de vejar levemente, de aquellos contactos corporales de variada índole que pueden despertar la sexualidad ajena, siendo muy variada la dinámica comisiva. Así los besos, incluso cuando estos supongan un leve contacto, la víctima, dijo que el acusado le dio un pico, tienen en el presente caso una clara intención sexual, pues en un primer momento el acusado al comienzo de la atracción se dirigió a la menor y le dijo, lo guapa que era, lo que no supone una expresión procaz, sino más bien expresa un deseo, que después trató de convertir en placentero, dándole dos besos. Para hablar de abuso sexual no es necesario que la acción se realice sobre zonas erógenas, es decir no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de mayor significado sexual. Bastaría con acariciar el pelo de la víctima, poner las manos en la cintura o que intentara besarla.

Los delitos contra la libertad sexual son delitos dolosos. Para que quede acreditado el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, no siendo necesario, tal y como viene pronunciándose en los últimos años la jurisprudencia del TS la presencia de un especial 'ánimo lascivo o libidinoso' en el autor del delito; siendo solamente necesario que concurra un atentado contra la libertad sexual, basta con que este pretenda atacar dolosamente la libertad sexual de la víctima, considerándose suficiente el ser consciente del significado objetivamente social de su comportamiento sexual.

Procede hacer hincapié en que no es necesario que una conducta tenga 'fines sexuales' (ánimo libidinoso) sino que basta con que atente contra 'la libertad sexual' o 'indemnidad sexual'. Según la STS de fecha 23 de julio de 2019, para que exista el delito de abuso sexual no es necesario que se actúe con dicho ánimo.

En el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta. Sirva de ejemplo la STS 897/2014, de 15 de diciembre, con cita de otra anterior número 494/2007, de 8 de junio, en la que se afirmaba que ' el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima'.

Lo que se precisa en el plano subjetivo es que la actuación sea dolosa, lo que ocurre cuando el agente conoce la naturaleza sexual del acto que voluntariamente ejecuta y es consciente de la afectación del bien jurídico.



SEGUNDO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y se estima que no hay prueba de la posible concurrencia de ninguna de ellas. El procedimiento no ha sufrido paralizaciones reseñables. La defensa solicitó la aplicación del artículo 66 del Código Penal, para rebajar la pena para el supuesto de condena, lo que resulta improcedente pues únicamente es de aplicación la regla 6ª, que determina ' cuando no concurran atenuantes, ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido en el apartado por lo manifestado con anterioridad, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravead del hecho'.



TERCERO.- Se estima por esta Sala que procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, que se impone en el mínimo legal previsto para el delito. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; también procede imponer la pena de accesoria de prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Maribel . durante 3 años y 1 día, en aplicación del artículo 57-1 y al amparo del artículo 192-3 del citado Código, a la inhabilitación especial por tiempo de 3 años, para el desempeño de profesión u oficio, sea o no retribuido, que suponga contacto con menores de edad.



CUARTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y están obligados a reparar el daño causado, indemnizando los perjuicios materiales y morales ( artículo 109, 110-3 y 113 del Código Penal). En el presente caso, el acusado Urbano , deberá indemnizar a la menor Maribel .a través de su representante legal, en la suma de 250 € por daño moral. En este sentido, señala la STS 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas, STS 744/1998, de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, STS 1490/2005, de 12 de diciembre.



QUINTO.- En aplicación del artículo 123 del Código Penal, las costas procesales, se entienden impuestas a toda persona responsable de un delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Urbano como autor de un delito de abusos sexuales a una menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; también procede imponer la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Maribel . durante TRES AÑOS Y UN DÍA, y a la inhabilitación especial por tiempo de TRES AÑOS, para el desempeño de profesión u oficio, sea o no retribuido, que suponga contacto con menores de edad.

El acusado deberá indemnizar a la menor Maribel ., a través de su representante legal la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) en concepto de daño moral. Con imposición del pago de COSTAS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.