Sentencia Penal Nº 307/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4369/2003 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

Nº Procedimiento: Rollo (Proc. Abreviado) 4.369/2003

Asunto: 300672/2003

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 4/2003

Juzgado Origen: Instrucc.Sevilla nº19

Negociado:D

Contra: Ángel

Procurador: PÉREZ DE LOS SANTOS, IGNACIO

Abogado: ALONSO DEL OLMO, LUIS ANTONIO

Ac.Part.: Alejandra

Procurador:LEYVA ROYO, LAURA

Abogado: BORREGO GARCÍA, MANUEL

SENTENCIA Nº 307/2004

Iltmos. Sres.:

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. ELOY MÉNDEZ MARTÍNEZ

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 4/2003 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Sevilla, por delito de Apropiación Indebida, en el que viene como acusado Ángel , hijo de Antonio y Francisca, nacido en Sevilla, el día 23 de Junio de 1959, con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Sevilla, de estado civil casado, de profesión empresario, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad provisional por la presente causa, el cual ha estado representado por el Procurador D. Ignacio Pérez De los Santos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública los días 6 y 7 de mayo del presente, habiéndose practicado las siguientes pruebas: Declaración del acusado, testigos propuestos y admitidos, y documental reproducida.

SEGUNDO.- La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, del que es autor el acusado Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de prisión de 6 años y multa de 18 meses y que en la sentencia que se dicte se declare la nulidad de la escritura de aportación no dineraria efectuada por la entidad Gestiones San Lorenzo, S.L. a la entidad Rovira y Pi, S.L., así como la totalidad de los actos de disposición posteriores llevados a cabo por el acusado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en igual trámite solicitó la libre absolución del acusado y costas de oficio.

CUARTO.- La defensa en igual trámite interesó la absolución de su defendido con declaración de oficio de las costas procesales.

QUINTO.- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Desde un tiempo no convenientemente precisado, pero situado en torno al año 1.988, el acusado Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, entró en contacto con el matrimonio formado por Alejandra y su marido Luis Pablo que representaba a la Entidad Distribuciones de Ediciones Rodríguez Castillejo S.A., comenzando, inicialmente, Ángel a realizar labores de asesoramiento editorial.

Con el paso del tiempo esa relación comercial pasó a ser personal, llegando incluso el Sr. Luis Pablo , (como DIRECCION000 de la sociedad), en fecha 10 de diciembre de 1990 a otorgar amplios poderes al acusado, si bien, estos poderes se utilizaron en una sola ocasión por el acusado para avalar una operación de préstamo a tercero.

La amistad personal se fue afianzando y la inicial asesoría editorial pasó a convertirse en asesoría jurídica y fiscal, que el acusado Sr. Ángel prestaba a través de una de sus empresas en la que trabajaban terceros, bien como socios o como empleados.

Por consejo del acusado en 1988 Alejandra y su esposo crearon una nueva sociedad a la que denominaron Rodríguez Castillejo Ediciones S.L.

Por igual consejo, en 1992 los Sres. Luis Pablo y Alejandra constituyen la Entidad Difulibro S.L., y en 1995 los sres. referidos, aconsejados por Ángel , constituyen la Entidad Castillejo Acerboni S.L., a la que aportaron tres bienes inmuebles que poseían (valorados para ampliación de capital de 31 de mayo de 1995, en 9.900.000 pesetas), un piso en la CALLE000 nº NUM001 de Sevilla, una parcela de terreno en el municipio de Castillo de las Guardas y otra casa en Castillo de las Guardas, en CALLE001 nº NUM002 .

En enero de 1997 fallece Luis Pablo y el 8 de septiembre de 1997 Alejandra otorga amplios poderes para la gestión de la Sociedad Castillejo y Acerboni S.L.

Desde aproximadamente el año 97, todas las sociedades cuyos DIRECCION001 eran los Sres. Luis Pablo y Alejandra comienzan a tener problemas económicos y las relaciones entre los Sres. Luis Pablo Alejandra y sus hijos, que participaban en la gestión ordinaria de las empresas, comienzan a tornarse difíciles, así a Difulibro le reclama la entidad EMECE Editores España S.A. (2.535.719 ptas.) más intereses y gastos, por medio de abogado. La Entidad Narcea Ediciones el 9 de Julio de 1998 reclama a Difulibro 1.212.317 ptas.; Almax editores por deudas de los años 97 y 98 reclama a Rodríguez Castillejo S.L., 552.008 ptas. La entidad Leda reclama a Difulibro 5.947 ptas., y comercial Ateneum demanda a Difulibro en juicio declarativo de menor cuantía por 21.000.000 de pesetas más intereses y gastos el 26 de julio de 1997.

Constan igualmente deudas de Difulibro con la Seguridad Social por importe de 3.585,98 euros, Rodríguez Castillejo Ediciones por importe de 1.987,51 euros (años 98 y 99). Por su parte Alejandra mantiene una deuda con la Seguridad Social por importe de 5.022,65 euros (años 98 a 2000). Por su parte Distribución de Ediciones Rodríguez Castillejo mantiene en 2002 una deuda con Hacienda de 775,92 euros. Rodríguez Castillejo Ediciones S.L. tiene una deuda de 8.546,80 euros y Alejandra 117,45 euros. Alejandra tiene préstamo penado y pendiente con Cajasur por importe de 4.122 euros y otros con BBVA y Banco Santander Central Hispano y Unicaja.

En esas condiciones y como consecuencia de la amistad que mantienen Alejandra (en representación de Castillejo y Acerboni S.L.) y el acusado Ángel (en representación de Gestiones San Lorenzo S.L.), acordaron, sin que se haya logrado acreditar la causa efectiva, la compraventa de las fincas siguientes: Piso en C/ CALLE000 nº NUM001 de Sevilla, de 80 metros cuadrados, urbana sita en C/ CALLE001 NUM002 de Castillo de Las Guardas, y rústica en el pago del Arroyo de la Plata en el término de Castillo de Las Guardas, por importe de 20 millones de pesetas que la parte vendedora confesó tenerlo recibido, según escritura pública otorgada ante el Notario D. Alberto Martínez Peñalver y Corral en fecha 26 de Noviembre de 1998. En igual sentido, la Sra. Alejandra declara en escritura pública haber recibido de la compradora la cantidad de 1.400.000 pesetas por estar sujeta la transmisión al IVA.

Una vez que la Entidad Gestiones San Lorenzo S.L. adquirió la propiedad de las fincas, llevó a efecto importantes reparaciones en las mismas, tanto en la vivienda de la C/ CALLE001 de Castillo de las Guardas, que llevó a efecto la entidad C.C.P, S.L. (el 15 de diciembre de 1999 el Ayuntamiento acordó declarar en ruína dicha vivienda), como en el piso de la C/ CALLE000 por importe no concretado, que lleva a efecto IDECONSUR S.L. No consta reparación alguna abonada por la querellante.

Las fincas adquiridas fueron aportadas por la Entidad adquirente Gestiones San Lorenzo a la Entidad Rovira y Pi, en 1999, y con estas fincas la Entidad Rovira y Pi avala un préstamo que le fue concedido por Cajasur por importe de 40.000.000 de pesetas en el 2000.

Fundamentos

PRIMERO.- Mas allá de los extensos interrogatorios a que fueron sometidos tanto querellante como querellado y testigos, la cuestión objeto de debate y respecto de la que este Tribunal tiene obligación de decidir, (vistas las conclusiones definitivas mantenidas por la acusación particular), se centra en si la transmisión de los tres inmuebles a que se refiere la Escritura Pública de 26 de noviembre de 1998 otorgada ante el Notario de Sevilla D. Alberto Martínez-Peñalver y Corral, constituye un delito de apropiación indebida como postula la acusación particular o por el contrario, nos encontramos ante un asunto de marcado génesis y desarrollo eminentemente civil.

SEGUNDO.- Pues bien, este Tribunal considera que la calificación de los hechos que propugna la acusación particular como constitutivo de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal vigente, resulta claramente insostenible al tratarse de bienes inmuebles. Como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1989 (el objeto material de esta infracción, a semejanza de lo que ocurre en el hurto y el robo, y a diferencia de lo que sucede con la estafa, ha de ser ,necesariamente" una cosa mueble. En la línea indicada pueden verse las sentencias de 30 de mayo de 1890, 15 de octube de 1898, 20 de mayo de 1983 y 4 de julio de 1986, perteneciendo a esta última la declaración de que debe entenderse por cosa mueble en derecho penal ,todo objeto del mundo exterior susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento",... La aplicación de la anterior exégesis al caso objeto de autos impide la calificación a tenor del artículo 535 del Código Penal) actual 252 del mismo texto legal.

En el mismo sentido la más próxima Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1997 afirma: ,No se trata de probar transmisiones de inmuebles, composición de sociedades, sino de conocer el contexto que puede permitir que dichos negocios jurídicos sean considerados adecuados a los tipos penales de los artículos 519 y 535 del Código Penal.... Tampoco puede aplicarse el artículo 535 del Código Penal dado que se trata de ventas de inmuebles que no son objeto de apropiación indebida...".

En la misma consideración y quizá de forma más expresiva resulta la Sentencia de la Audiencia Provincial de esta Capital (Sección 1ª) de 3 de diciembre de 2001, cuando expone: ,se deduce que la apropiación que realizó el acusado lo fue de la vivienda bien inmueble que no se encuentra recogido en el tenor del artículo 252 del Código Penal entre las cosas que pueden ser objeto de apropiación y tampoco es susceptible de ser incluido entre los elementos del activo patrimonial del mismo...".

TERCERO.- Ciertamente, el artículo 252 del Código Penal adiciona los conceptos ,valores" y ,activo patrimonial" como objetos del delito de apropiación que no contenía el artículo 535 del Código Penal; ahora bien, en ningún supuesto los bienes inmuebles pueden ser equiparados ni a valores ni a activos patrimoniales por dos razones. La primera, radica en el hecho de que los términos literales del precepto no pueden ser interpretados extensivamente, y la segunda en que desde luego los bienes inmuebles no son valores (como equivalente cosas muebles, objeto de negociación en bolsa), ni activo patrimonial que es un concepto mercantil que incluirá cualquier tipo de activo que pueda reflejar el balance de una empresa, acciones, títulos valores, metálico y objetos muebles, pero nunca inmuebles, pues, si el legislador hubiera querido incluir los inmuebles hubiera utilizado en el artículo 252 este concepto jurídico y no un concepto mercantil como es el de activo patrimonial unido por la ,o" disyuntiva a cosa mueble.

CUARTO.- A mayor abundamiento, la compraventa, la donación y la permuta, el préstamo, son instrumentos traslativos de la propiedad de bienes inmuebles que no pueden ser objetos títulos, camino adecuado para la apropiación indebida (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000, 11 de diciembre de 2002 y 4 de junio de 2002). En el presente caso, la Sra. Alejandra , sin que se conozca la causa, firma contrato de compraventa en escritura pública con el acusado, cuyo objeto son tres inmuebles y confesó en tal escritura haber recibido el importe de la venta.

El acusado, con posterioridad, en la aportación de bienes a tercera sociedad de las fincas adquiridas no sobrepasa limitación alguna pues el título de compraventa le habilita para ello (no se trata ni siquiera de una compraventa con pacto de reserva de dominio).

Si el objeto de la apropiación no pueden ser bienes inmuebles y la compraventa de inmuebles no origina una obligación de entregar o devolver, no puede dictarse sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida como pretende la acusación particular.

QUINTO.- Una vez que este Tribunal ha concluido que la compraventa de inmuebles no es susceptible de integrar el delito de apropiación indebida (falta el objeto y el título de compraventa no genera obligación de devolver), la cuestión relativa a si la compraventa de inmuebles, documentada en escritura pública de 26 de noviembre de 1998, debe ser considerara o no nula de pleno derecho por tener causa ilícita (fraude de acreedores), si puede o no constituir un delito de alzamiento de bienes como postula el Ministerio Fiscal (folio 698) ,o, si estamos en presencia de una inexistencia de un contrato de compraventa porque no se entregó precio cierto, no se realizó pago ni se entregó la posesión, como postula la acusación particular, es claro que tales pronunciamientos por el componente civil de la cuestión con amplitud de prueba y distinto trámite procedimental, deberá en su caso, interesarse en la jurisdicción civil. Respecto del delito de alzamiento de bienes deberá ser la jurisdicción penal quien investigue estos hechos ajenos al delito objeto de acusación en este procedimiento.

Tampoco este Tribunal puede dar por probado, como pretende la defensa, ,que existen indicios más que suficientes de que el acusado ha pagado el dinero de la compraventa".

Por el contrario, este Tribunal de modo aséptico ha recogido como probado aquello que puede ser decisivo en orden a la conformación o no del tipo penal de apropiación indebida objeto de acusación , ha dado como probada la confesión del precio recibido por la querellante, que la entidad adquirente ha llevado a efecto importantes reparaciones en las fincas, tanto de Castillo de Las Guardas (C/ CALLE001 ) como en el piso de la C/ CALLE000 , que la querellante no consta haya abonado dinero alguno por tales reparaciones, así como el estado de ruina de la primera, ahora bien, de ello no podemos deducir, sin margen de duda o error, que haya indicios de que el Sr. Ángel haya pagado el precio, pues, ello podría condicionar una resolución futura en vía civil sin que este Tribunal deba efectuar tales pronunciamientos que puedan comprometer la denuncia en vía civil acerca de la naturaleza del contrato de compraventa, incluso su propia existencia.

SEXTO.- En definitiva, se impone la absolución del acusado Ángel , del delito de apropiación indebida a que se contrae su enjuiciamiento en estas actuaciones, sin perjuicio de la resolución del Juzgado Instructor sobre el delito de alzamiento de bienes que investiga (folio 745 confirmado folios 774 y 775) y con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ángel del delito de apropiación indebida de que se le acusa, declarando de oficio las costas causadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el dia de su fecha. Doy fé,