Sentencia Penal Nº 307/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 377/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P 377/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

P. A. Nº 47/07

SENTENCIA Nº 307/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 9 de Abril de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 47/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, siendo apelante Bernardo , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación del inculpado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 21 de Marzo de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " El día 18 de mayo de 2006, aproximadamente sobre 19,00 horas, Jesús Carlos , Simón , y Bernardo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo, se dirigieron al establecimiento sito en la calle Santa Maria de la Cabeza nº 38 de Madrid, dedicado a telefonía móvil, y donde se encontraba en ese momento la empleada María Teresa .

Al llegar a la tienda, Bernardo permaneció, en el interior de la misma junto a la puerta de acceso vigilando, mientras Jesús Carlos y Simón se aproximaron a la dependienta y, exhibiendo Simón un cuchillo marca Arcos de 15 cms de hoja, dijeron que era un atraco, y paralizada María Teresa por el temor que sentía, fue aprovechado por Jesús Carlos para saltar el mostrador y coger 10 teléfonos móviles, un dispositivo manos libres y 25 euros en metálico, tras lo cual abandonaron el establecimiento.

Una vez que los tres se marcharon de la tienda, María Teresa avisó a la Policía, describiendo la ropa que vestían los tres jóvenes (uno con sudadera gris con capucha, otro con sudadera roja con capucha y el tercero con gorra roja y camisa de cuadros), por lo que los agentes procedieron a realizar investigaciones y reconocimientos de la zona, viendo a tres personas que respondían a dichas características y que pretendían introducirse en la boca de metros de Palos de al Frontera, a la vez que se estaban quitando parte de la ropa, y donde inician su persecución, logrando detener únicamente a Jesús Carlos en cuyo poder se intervino 25 euros, el cuchillo, la sudaderas roja y gris, la gorra roja, la camisa de cuadros, un dispositivo menos libres y 8 teléfonos móviles, entre otros efectos personales, que portaba éste en una bolsa.

No se han recuperado un teléfono móvil marca Nokia 6030 y otro maca Motorota V3. Los cuales se han tasado en 200 euros, que han sido consignados para su abono al perjudicado por Jesús Carlos .

Jesús Carlos es consumidor de cocaína y sustancias estupefacientes desde hace aproximadamente cuatro años".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos , Simón y Bernardo como autores responsables criminalmente de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con las atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 y drogadicción del art. 21.2 de dicho texto legal, imponiéndoles a Simón , y Bernardo la pena de 3 años, 6 meses y 1 día, a cada uno de ellos y a Jesús Carlos se le impone la pena de dos años de prisión y en los tres casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el art. 56 del Código Penal , condenando igualmente a Bernardo Jesús Carlos Simón a abonar al propietario del establecimiento de telefonía móvil sito en la calle Santa Maria de la Cabeza nº 38 de Madrid con la cantidad de 200 euros por los teléfonos móviles sustraídos y que no se recuperaron (cantidad que ya ha sido consignada por Jesús Carlos ) y con expresa imposición de las costas procesales.

Se decreta la libertad provisional de Jesús Carlos .

Se acuerda el comiso del cuchillo intervenido".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 8 de Abril de 2008 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de dos de los acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que les condena como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, argumentándose por parte de la defensa de Bernardo una errónea apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española ya que el recurrente fue ajeno a los hechos que se produjeron en la tienda de telefonía móvil pues los mismos se produjeron de manera sorpresiva y espontánea no siendo lógico, dice el recurrente, que se quedara vigilando dentro de la tienda, sino que lo propio hubiera sido hacerlo fuera del establecimiento añadiendo que fue a la referida tienda a comprar un teléfono móvil.

La Sala estima que el motivo ha de ser desestimado por cuanto que en las actuaciones existen datos y pruebas para creer que el acusado estaba de acuerdo y actuaba de consuno con los otros dos acusados a la tienda siendo perfectamente consciente de que iban y querían sustraer los efectos que se describen en el relato de hechos de la sentencia dictada. Y así, se cuenta especialmente con el testimonio de la persona que en el momento de los hechos estaba de encargada de la tienda, María Teresa , quien manifiesta en el plenario claramente que los tres entraron en la tienda, uno de ellos saltó el mostrador, otro le amenazó con un cuchillo y el otro, que es el recurrente, se quedó dentro del establecimiento en la puerta vigilando, manifestaciones estas de las que se deduce que el acusado participó activamente en la comisión de los hechos, y que los mismos no sucedieron de manera imprevista e inesperada para él, pues la testigo no manifiesta ni relata la existencia o la realización por parte del acusado de algún gesto de sorpresa o de asombro, aunque fuera mínimo, ante la situación que se estaba desarrollando, tanto en el inicio como en la finalización o conclusión de los hechos delictivos realizados por los acusados, y el hecho de estar vigilando la entrada el recurrente supone un acto de naturaleza necesaria que es preciso incardinar dentro de lo que es la cooperación necesaria y para asegurar en mayor medida la impunidad en cuanto a la comisión del hecho y facilitar la misma así como impedir la actuación de terceras personas que pudieran acudir en auxilio de la víctima, cooperación necesaria, o en su caso autoría material, que impide acoger el segundo de los motivos alegados en el recurso de manera subsidiaria, es decir, que se le considere al acusado como cómplice, pues la complicidad implica llevar a cabo una conducta accesoria o secundaria, lo cual, insistimos, en que no sucede en el presente caso en el que la actitud de vigilancia por parte del acusado mientras los otros dos acusados cometen el hecho es una actuación principal, o como señala la jurisprudencia respecto a la complicidad en la STS de 18-10-2006 cuando describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación imperfecta, diciendo que "...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre [RJ 2004459 ]), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 [RJ 1984732] y 8 noviembre 1986 [RJ 19866822 ]). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 [RJ 19824671 ]). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo (RJ 19982424) y 12 mayo 1998 (RJ 19984358 ), y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 (RJ 20003718 ). De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Así pues, entendemos que el recurso debe ser desestimado de forma íntegra ya que los argumentos expuestos no logran desvirtuar los fundamentos en los que se basa la condena dictada en la sentencia ahora impugnada.

SEGUNDO.- E igual afirmación debe seguirse en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el otro acusado, Simón , quien también alega un error en la apreciación de la prueba, error que, como hemos dicho anteriormente, no se aprecia tampoco, en el caso del recurrente, que fue uno de las personas que entraron también en la tienda y fue el que esgrimió un cuchillo y amedrentó con él a María Teresa que se encontraba como encargada del establecimiento, a cuyas declaraciones nos remitimos y a lo dicho en el fundamento jurídico anterior respecto a la rotundidad, claridad y ausencia de confusión en las mismas, lo cual hace que las mismas adquieran un valor probatorio pleno a los efectos de poder identificar a los autores del hecho, entre los que se encontraba el acusado. A todo ello conviene añadir igualmente que la testigo reconoció fotográficamente en las dependencias de la Policía al recurrente sin ningún género de dudas como la persona que portaba el cuchillo, reconocimiento fotográfico que se efectúa, a diferencia de lo que se manifiesta en el recurso de apelación, con la inclusión de clichés fotográficos en los que se incluyen personas no solo de raza árabe sino de otras nacionalidades tal y como se puede observar en las mismas. Y por último, son también ciertamente importantes las afirmaciones en el acto del juicio oral del coacusado Jesús Carlos que identifica como uno de los autores del robo al recurrente, no apreciándose en dichas declaraciones ningún ánimo espurio o de animadversión que pudiera invalidarlas, adquiriendo también dichas afirmaciones valora probatorio a efectos de poder determinar la participación del mismo en los hechos. En definitiva, entendemos que no se aprecia ningún error en la apreciación de la prueba, y que la misma se efectúa en virtud de las facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y del criterio de la jurisprudencia, según el cual, "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de Bernardo , y del formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda San Lorenzo Serna en nombre y representación de Simón , debiendo confirmar la sentencia de fecha 21 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.