Sentencia Penal Nº 307/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 80/2008 de 08 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 80/08

D. PREVIAS: 910/07

JUZGADO de Instrucción Nº 19 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO.

D. PABLO LLARENA CONDE.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, a 8 de abril de 2009.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por delito electoral, dimanante de las Diligencias Previas 910/07 de las del Juzgado de Instrucción número 19 de los de Barcelona, contra el acusado Carlos José , representado en esta causa por el Procurador Sr. Viviana Lopez Freixas y asistido por el Letrado D. Antonio Balcells Caze; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra Carlos José , con DNI NUM000 , nacido el 15 de mayo de 1983, hijo de Gustavo José y Elena, y con domicilio en la calle en la calle DIRECCION000 NUM001 . NUM002 . NUM003 , escalera A, de Barcelona.

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito electuroal, previsto y penado en el artículo 143 de la Ley Electral , Ley Orgánica 5/85 ; estimando responsable en concepto de autor al acusado, no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de seis meses multa en cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, así como la pena de 20 días de prisión, que habría de ser sustituida por la de 40 días multa en cuota diaria de 12 euros y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por termino de dos años.

Tercero.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oirse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Unico.- Ha sido probado que el acusado Carlos José (mayor de edad y sin antecedentes penales), fue nombrado miembro de la mesa electoral U, distrito 5, Sección 4, de la ciudad de Barcelona, para las elecciones que habían de celebrarse el día 1 de noviembre de 2006. Al acusado le fue notificado su nombramiento el día 4 de octubre de 2.006 y se le participó al tiempo la responsabilidad legalmente prevista ante un eventual incumplimiento o desatención injustificada de su obligación.

El acusado era -al tiempo de los hechos- jugador profesional de golf; derivándose su virtuosismo de una innata aptitud para este deporte y de un esforzado adiestramiento deportivo desarrollado de forma ininterrumpida durante años. Su preparación para la actividad profesional como deportista no se agota con el entrenamiento, sino que exige la superación de determinadas competiciones deportivas clasificatorias que posibilitan una progresión a niveles superiores de competición. El acusado, por su dedicación y éxito en niveles inferiores, ha alcanzado hoy el máximo nivel de destreza, lo que le permite intervenir como profesional en las competiciones internacionales de mayor prestigio en este deporte; quedando igualmente probado que la única fuente de ingresos del acusado era y es la derivada de su actividad deportiva.

Fruto de estas exigencias y de su opción y dedicación vital, Carlos José se había presentado en Septiembre del año 2006 a las pruebas de clasificación del PGA European Tour (Circuito Europeo de Jugadores Profesionales de Golf), siendo la clasificación en estas pruebas requisito para participar en todas y cualquiera de las competiciones del circuito europeo del año siguiente y para pasar a la categoría de competición en la que actualmente se encuentra y para la que había venido entrenándose durante años. La prueba consiste en dos fases eliminatorias, superando el acusado en septiembre la primera junto con otros 200 jugadores internacionales. Como quiera que la segunda y última fase imponía inevitablemente jugar un torneo del 1 al 4 de noviembre y que de otro modo resultaba inalcanzable la clasificación, el acusado presentó solicitud de excusa ante la Junta Electoral de Zona, ofreciendo incluso la posibilidad de que su intervención en la mesa fuera asumida por cualquiera de sus familiares.

Denegada la solicitud por acuerdo de la Junta Electoral de Zona de fecha 19 de octubre de 2006 y notificada la denegación el 23 de octubre de ese mismo año, el acusado no se presentó a la mesa electoral en la fecha y hora para la que había que había sido convocado, optando por eludir su obligación electoral para no perjudicar irremediablemente -como así hubiera sido- la actividad profesional para la que venía aplicándose de manera ímproba y continua desde su infancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito electoral del artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General es un delito pura omisión, que sanciona el incumplimiento del deber de asistencia para formar parte de una Mesa Electoral, habida cuenta de la obligatoriedad de los cargos de Presidente y Vocal de las mesas. En todo caso, para considerar la conducta como delictiva es preciso que el sujeto activo tenga perfecto conocimiento de su obligación de actuar, lo que en el caso presente se justifica por la acusación no sólo con la prueba documental aportada (f. 6 y 7) que evidencia la realidad del nombramiento y su notificación al acusado, sino por el reconocimiento de este de haber recibido dicha notificación y ser plenamente conocedor del carácter obligatorio de la designa; lo que a su vez se visualiza en consideración a la solicitud de excusa que en su día presentó ante la junta electoral de zona.

No obstante ello, debe estimarse concurrente la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP . La constatación de que el acusado no fue el causante de la situación de necesidad, se alcanza con la acreditación documental de que la actividad incompatible fue fijada con anterioridad a la fecha en la que fue establecida -y comunicada- su obligación electoral. Esta circunstancia, unido a que el deber sea personal y no pudiera admitirse su propuesta de ser sustituido en la obligación por un familiar y al hecho de que no pueda apreciarse en el acusado una obligación de sacrificio, centra la cuestión en si concurren o no el resto de requisitos determinantes de su apreciación, esto es: 1) Si existía una amenaza grave para un bien jurídicamente protegido y 2) Si existe una adecuada correlación de proporcionalidad entre el daño causado y el que se pretendía evitar.

La consideración del Tribunal es afirmativa respecto a la apreciación de cada una de las exigencias. En lo relativo a la amenaza a un bien jurídicamente protegido, visto que la prueba practicada pone en evidencia que la inasistencia del acusado a las pruebas de clasificación a las que había accedido, suponía -conforme las instituciones internacionales reguladoras del deporte al que se dedicaba profesionalmente- la imposibilidad de participar al año siguiente en el circuito de competición europeo y la inviabilidad de alcanzar niveles superiores de competición. La inasistencia a las concentración deportiva entrañaba así una grave y permanente desviación de la pautada progresión profesional para la que se venía entrenando desde hacía años y erosionaba de manera marcada su derecho constitucional al trabajo y a la promoción personal a través del mismo establecido en el artículo 35 de la Constitución Española, así como el derecho al libre desarrollo de su personalidad recogido en el artículo 10 del mismo texto constitucional .

Es evidente que tales derechos no pueden entenderse preeminentes en todo conflicto o confrontación con la obligación colectiva de cooperación individual en el proceso electoral; es por ello por lo que ha de analizarse si existe una correlación de proporcionalidad entre la desatención de la obligación -y el perjuicio que le es inherente- y el daño al bien jurídico que trata de preservarse. El Tribunal entiende que la correlación existe, habida cuenta: a) Que el deber electoral desatendido era de colaboración personal durante una jornada y b) Que el procedimiento electoral tiene además previsto un sistema de sustitución que garantiza en todo caso la celebración del sufragio en la mesa afectada (art. 80.2 y 80.4 de la Ley Orgánica 5/1985, de Procedimiento Electoral ); todo ello en directa y desigual contraposición -como se ha dicho- con la certificación de la Asociación de Profesionales de Golf de España y de la PGA European Tour acreditativa de que la inasistencia a la competición para la que se había clasificado, no sólo entrañaba la pérdida de los esenciales ingresos profesionales de todo el año siguiente, sino -lo que es más importante- truncaba temporalmente y ponía en riesgo definitivo, toda una proyección profesional para la que se venía preparando desde hacía años y respecto de la cual existía un objetivo y razonable pronóstico de éxito, hoy confirmado (STS 22 febrero de 1998 ).

SEGUNDO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del procedimiento, determinando el artículo 240 del mismo texto legal que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Carlos José de la acusación contra él formulada por los hechos a los que esta causa se contrae. Todo ello con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.