Sentencia Penal Nº 307/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 278/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

PALMA DE MALLORCA (Sección primera)

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Nº de Rollo : 278/12

Nº de Proced. : P. Abreviado 114/12

Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza

SENTENCIA núm. 307/12

Ilmos. Srs. Magistrados:

Ilmos.

Doña FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLO

Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

En Palma de Mallorca a cinco de Diciembre de dos mil doce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados Doña FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLO, Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Rollo núm. 278/12 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 209/12, dictada el día dieciocho de septiembre de dos mil doce por la Ilmo. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número uno de Ibiza, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 114/12, se procede a dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número dos de Ibiza, dictó el día 18 de septiembre de 2012 sentencia, por la cual, condenó a Gabino como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia, con uso de medios peligrosos, de un delito de hurto y de una falta de lesiones, ya definidos, concurriendo respecto del delito de robo con violencia las circunstancias agravantes de disfraz y circunstancias de tiempo, a las siguientes penas:

1.- Por el delito de robo con violencia la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

2.- Por el delito de hurto la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

3.- Por la falta de lesiones la pena de 1 año multa con una cuota diaria de 8 euros con aplicación del artículo 53 del C. Penal y pago a de las costas procesales causadas respecto de los delitos por falta por los que ha sido condenado y a que indemnicen al propietario del Hotel Presidente en el dinero sustraído y no recuperado.

Que debo condenar y condeno a Julieta como responsable en concepto de autora de un delito de hurto, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales causadas respecto de este delito; así mismo, debo absolver y absuelvo a Julieta del delito de receptación del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas respecto de este delito,

Que debo condenar y condeno a Salome como responsable den concepto de autor de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas procesales causadas respecto de este delito.

Que debo condenar y condeno a Ariadna como responsable en concepto de autora de un delito de receptación ya definido, concurriendo la circunstancias atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales causadas respecto de este delito.

Se reservan a favor de la Cía. Aseguradora del Hotel Cala Verde las acciones civiles que pudieran corresponderle contra las causadas Gabino , Julieta y Salome .'

SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de Gabino y de Julieta interpuso sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia. Recursos de apelación, que notificados al Ministerio Fiscal, no se pronuncia el anterior sobre los mismos.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas, correspondiendo a esta Sección Primera, donde quedó formado el presente Rollo.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS ,quien expresa el sentir unánime de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso frente a la sentencia de instancia por la Representación Procesal de Gabino y de Julieta .

El primer recurso referido a Gabino , pone de manifiesto y reitera ante la sala la nulidad desestimada en la sentencia, por creer que las intervenciones telefónicas efectuadas sobre Gabino han vulnerado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Considera el recurrente que se solicitó del instructor autorización de intervenciones telefónicas de Gabino y su hermana Julieta , en las diligencias 107/ 2011, sobre la base de lo que el recurrente entiende como 'generalidades' en el primer robo en el Hotel Presidente y que posteriormente se amplió la intervención del número de Julieta cuando ocurre el segundo robo, sobre la base de la similitud del primer robo con el segundo, en el Hotel Cala Verde, donde trabajaba Julieta de recepcionista, negando tal similitud. El auto de 9 de septiembre en su razonamiento jurídico tercero - expresa el recurso-incide en esta sospecha, que es bastante posible que el autor del robo sea Gabino y que su hermana haya sido cooperadora. Ignorándose, a juicio del recurrente, como se llegó a tal conclusión. Incurriendo en la restricción, a juicio del recurrente, de un derecho fundamental por meras sospechas que no guardan la proporcionalidad necesaria y suficiente para la intervención. Reiterando el escrito de recurso-que el oficio se apoya en generalidades rebatibles. Lo mismo se predica del auto de 9 de septiembre, que a juicio del recurrente, se basa en meras sospechas policiales. Además considera que las grabaciones son incompletas y que no fueron introducidas en juicio.

Predica igualmente el recurrente la nulidad de las declaraciones del las coacusadas Julieta y Salome , hermana y novia respectivamente del Gabino , quienes no fueron advertidas de su obligación (sic) de no declarar contra un familiar , en virtud de lo previsto en el art. 416 de la Ley Procesal .

De forma subsidiaria, para el caso que no se contemplen las nulidades interesadas, el recurrente, entiende que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia respecto del primer robo en el hotel President. Gabino ha negado su participación en el robo, y, todo lo demás sería susceptible de haber cometido un delito de receptación por los cheques de viajes en los que el recurrente involucra a un tal ' Tirantes '. Haciendo el recurrente en su escrito de recurso un análisis de cómo no constituye prueba cuanto se dice en los hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.-Expuestos en el precedente fundamento jurídico, los motivos del primer recurso instado por Gabino .

Procede entrar en primer lugar en la nulidad instada de las intervenciones telefónicas y de las declaraciones de los acusados.

Respecto a la primera hemos de decir que el art. 18.3de la Constitución Española garantiza 'el secreto de la comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial'.El artículo 12 de la Declaración de los Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948, como el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1996, reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia. El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades de 4 de Noviembre de1950, además de reconocer ese mismo derecho, establece la exigencia de 'previsión legal' ya que la injerencia ha de estar prevista por ley y ha de constituir una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional y para la prevención del delito. El art. 579.2 de la LECr . declara la posibilidad del Juez de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa y en el apartado3º, declara que el Juez, de igual forma, podrá acordar en resolución motivada, por un plazo de hasta TRES meses prorrogables por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas de la persona sobre la que existan indicios de responsabilidad criminal, así como las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de fines delictivos.

La Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo de forma reiterada establece la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, exigiéndose que la resolución judicial que tan directa y gravemente incide sobre la intimidad de las personas reúna una serie de condiciones para que la misma pueda ser calificada como ajustada a derecho, así: 1 ) La necesidad de la medida,ya que sólo se permite adoptar esta medida cuando existan indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la intervención telefónica se pueda descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia importante para la causa; 2) La proporcionalidad, es decir, si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, por lo que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no sólo en relación a la pena con que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer; 3) La subsidiariedad, estableciendo la STS de 25 de Junio de 1993 que la resolución autorizando la escucha de las conversaciones telefónicas de una persona libre, tiene que concederse con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos incisivo que permita el desenvolvimiento de la actividad judicial sin interferirse y dañar derechos y libertades fundamentales de carácter trascendental como el secreto de las comunicaciones; 4) La especialidad,principio que significa que 'no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos' y que 'no es correcto extender autorización prácticamente en blanco', exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado; 5) El secreto de las actuaciones, ya que para que las medidas de restricción de las comunicaciones telefónicas resulten eficaces, es necesario que la persona que está siendo investigada por este método desconozca la existencia de esta medida debido a que su conocimiento la haría inviable y estéril. Se trata, en definitiva, de una medida que se adopta al amparo del artículo 302 de la LECr , tratándose de una excepción a la regla general que establece el acceso de las partes y fundamentalmente del imputado a todas las diligencias, que viene justificada por la finalidad perseguida y la naturaleza de la medida acordada, sin que ello obste a que una vez conseguida la finalidad perseguida, se permita a la parte ejercitar su derecho defensa sin restricción de clase alguna (en este mismo sentido, destacan el art. 6.1 º y 8.2º del CEDH ).

Por otra parte, el art 579 de la LECr , interpretado por la Jurisprudencia, exige: a) un control judicial, ya que el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la trascripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad; b) La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas, autorizando la ley periodos trimestrales individuales, pero no pudiendo prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal ( Sentencia de 9 de mayo de 1994 ).

Aplicando la doctrina expuesta al procedimiento de autos, no cabe sino considerar, correcta y acorde con el Cuerpo de Doctrina Jurisprudencial expuesto, no cabe admitir calificar como se hace en el recurso de meras conjeturas, las investigaciones de la policía tras realizarse el primer robo en el Hotel Presidente, de donde se desprende con la diligencia de declaración de Jorge , quien ya en ese primer momento apunta a alguien de dentro del Hotel pensando en un primer momento, en un animador del hotel, quizá por el forzamiento o impostura de la voz que apreciaba en el autor del atraco, que a la postre resultó ser quien fuera otrora un compañero en su puesto de trabajo. Describiendo minuciosamente el agredido y así lo pone de manifiesto, en sede policial y ratifica en la judicial y plenario, donde buscaba las llaves en la recepción el autor del delito, conocía la ubicación de la caja, del manojo de llaves, cual era de estas era la de la caja fuerte, concía donde estaba el libro que contenía los depósitos de dinero y cheques de viajes de los huéspedes, que se equivoca al ir a coger una llave por no estar la misma donde debía estar etc.etc.; modus operando anterior, que indica ser alguien que conoce el funcionamiento de la recepción que motiva la actuación policial, y la necesidad de intervención telefónica en la investigación, medida que se antoja proporcional a la vista de los bienes jurídicos en juego, tanto más la integridad de las personas que el patrimonio sobre los que atenta Gabino . Del mismo modo la medida resulta subsidiaria en su adopción en tanto en cuando, que se adopta tras la práctica de otras diligencias de investigación y con la especialidad del descubrimiento del autor de los atracos. No se puede hablar de conjeturas, cuando en el transcurso del iter del procedimiento se ha acreditado la veracidad de las investigaciones policiales y la proporcionalidad y necesidad de la intervención telefónica, siendo correcta y con las garantías expresadas las trascripciones de las cintas hecha por la Secretaria Judicial.

En consecuencia, es una medida, la de la intervención telefónica acordada judicialmente que reúne todas las condiciones esenciales, para no vulnerar el derecho a la intimidad, ante el conflicto de derechos constitucionales que se producen y que debe de prevaler el de la vida e integridad física en el caso, al de intimidad. No discutiéndose por el recurrente, la plasmación en el auto judicial de la medida, sino su acuerdo y considerándola adoptada en respeto a la legalidad vigente expuesta anteriormente, el motivo debe decaer. Y, todo cuanto se ha dicho en desestimación del mismo, sirve mutas mutandipara desestimar el segundo recurso formulado en la causa por Julieta .

Respecto a la petición de que se declare la nulidad de las declaraciones de Julieta y Salome , hermana y novia de Gabino , por no habérsele hecho la prevención del art. 416.de la L.E. Criminal . Decir al respecto, que en ninguna vulneración se incurre de la citada prevención legal. Julieta , declaró como víctima del delito en sede Policial y en calidad de tal, ninguna obligación tenía el Cuerpo Policial, de proporcionarle abogado, por no ser necesario y evidentemente, tampoco la de hacerle la prevención en discusión. Ello, porque ninguna sospecha se cernía sobre ella, en ese momento, ni sobre familiar alguno de la anterior. Precisamente la divergencia de lo declarado por Julieta con lo registrado por las cámaras del hotel en el segundo robo, en el Hotel Cala Verde, viene a justificar aun más la medida de intervención telefónica, y cuando vuelve a declarar Julieta con posterioridad y dice lo que dijo sobre los hechos imputados, lo es en calidad de imputada, con las prevenciones del art. 520 de la l.E.Cr , prevenciones, que son de mayor garantía que las contenidas en el art., 416 de la Ley Procesal , por cuanto puede, no declarar o declarar lo que quiera, sin necesidad de decir verdad, toda vez, que no se le presta juramento, por lo que sobra la prevención del art. 416, , --se reitera--por ser mayores las garantías de la declaración como imputado del Art. 520 de la L.E. Criminal . Lo mismo cabe predicar mutas mutandi de 'la novia', de Gabino , Salome , quien no recurre la sentencia, y declaró como imputada en la causa con las prevenciones del art. 520 de la L.E. Criminal , motivo de recurso que debe decaer tanto en el primer recurso como en el segundo formulado en la causa, sirviendo los mismos argumentos en su desestimación.

Por último se dice vulnerado el principio de presunción de inocencia, principio recogido en el art. 24 C. E . que se perfila en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatoria, es un derecho constitucional imperativo, que según la Sentencia del Tribunal Supremo 1425/2005 dicho principio es de carácter objetivo y opera y se desenvuelve en la carga probatoria. Y evidentemente, en el caso, existe prueba más que de cargo suficiente, obviando las intervenciones telefónicas, con las grabaciones y de las cámaras en el segundo de los robos y con las testificales de Jorge , agentes de la Guardia Civil NCP NUM000 y NUM001 prueba suficientemente para incriminar a los acusados.

Prueba testifical, que si bien no puede esta Alzada, reinterpretar, si le cabe analizar si ha sido razonada con coherencia por la Juez a quo, y así, no solo lo entiende, sino que la asume esta Alzada, por lógica y coherente, la interpretación que de ella se hace en la instancia. La anterior prueba personal, que reúne todas las garantías procesales, se les une el registro efectuado en la casa de Gabino u Julieta , en que se interviene dinero el dinero producto de los robos y los cheques de viaje con el sello del Hotel President, pese que se pretexte con ánimo exculpatorio, entregado por un 'tal Tirantes ' no se da cuenta de quien es dicho personaje ni se aporta dato, evidenciando un interés puramente exculpatorio. Valora la Juzgadora a quo, correctamente, lo que pusiera de manifiesto la Guardia civil, es decir, las contradicciones entre las primeras declaraciones de Julieta y lo registrado en la Cámara del Hotel Cala Verde, con las rectificaciones posteriores de Julieta , que confiesa la verdad de lo ocurrido, que se introduce en juicio a través del atestado policial ratificado por los anteriores agentes que hemos identificado con su Carnet Profesional correspondiente. Son, en definitiva, múltiples las pruebas que ha valorado la Juez a quo con corrección y respeto a las garantías procesales y constitucionales. Y, no existiendo otro argumento en el recurso, que los expuestos, procede su desestimación y confirmación de la sentencia de Instancia, respecto a Gabino .

TERCERO.-Respecto al segundo recurso interpuesto por la Representación Procesal de Julieta , el mismo gira como el primero, entorno a la nulidad de las intervenciones telefónicas, que como dijimos en el precedente fundamento jurídico, los argumentos allí expuestos, sirven para desestimar el presente recurso que se analiza. Únicamente, decir que se dice en el recurso, que no se han introducido en juicio las intervenciones telefónicas, pero del acta del juicio se desprende lo contrario, dado que la misma expresamente se insta su introducción por el Ministerio Fiscal, y, sin entrar en valoraciones, de cómo se debe introducir la documental en juicio, es lo cierto, que al hilo de la petición de nulidad de la misma, fue objeto de contradicción en el juicio entre las partes y si no lo fue en mayor medida en el debate del plenario, se debió al hecho de acogerse los acusados a su legítimo derecho a no declarar o de contestar solo a las preguntas de sus letrados, que obviamente no introducen las conversaciones de las grabaciones telefónicas. El uso del derecho anterior a no declarar nos priva de dar cumplida razón de quien era el tal Carlos al que se imputa en el primer recurso, tener en su poder efectos del robo. Pero es lo cierto, como hemos expuesto con anterioridad, en la resolución del primer recurso, no es la prueba fundamental, las intervenciones telefónicas en la que se sustenta la condena, sino que se sustenta en la prueba en las declaraciones de Julieta y en las testificales a las que nos hemos referido en el precedente fundamento jurídico. Siendo susceptible en la respuesta a este motivo del recurso, reiterar cuanto dicho en la desestimación del primer recurso. La entrada y registro de la vivienda de Julieta determinó la incautación de dinero y cheques de viajes producto de las sustracciones. Lo que supone prueba más que eficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia que se invoca en el último motivo de recurso y que procede que corra la misma suerte que los anteriores motivos, por todo cuanto venimos diciendo y especialmente al desestimar el tercero motivo del primer recurso que resulta de aplicación al que se analiza a efectos de su decaimiento y desestimación del recurso.

CUARTO-Por todo lo expuesto, se desestiman los dos recursos interesados en la causa, declarando las costas recaídas en el mismo de oficio de conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Val Cava de Llano en nombre y representación de Gabino , así como el recurso interpuesto por la misma Representación Procesal en nombre y representación de Julieta , ambos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza el dieciocho de septiembre de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado nº 114/12, que SE CONFIRMAen todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.