Sentencia Penal Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 7/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00307/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N.4 de VALLADOLID

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Fax : 983 310 333

787530

N.I.G.: 47186 43 2 2011 0510074

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Antonio , Natividad , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS ,

Abogado/a: D/Dª CARLOS ALVAREZ SINDIN, CARLOS ALVAREZ SINDIN ,

Contra: Serafina

Procurador/a: D/Dª JOSUE GUTIERREZ DE LA FUENTE

Abogado/a: D/Dª FELIPE MORENO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 307/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO (presidente)

DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a tres de julio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7/2014, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 5 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1246/2011 por delitos de estafa, contra Serafina , DNI NUM000 , vecina de Zaratán, CALLE000 , número NUM001 (Valladolid), nacida el día NUM002 /1952, sin antecedentes penales, e INTEGRA VA 97, S.L., con domicilio en Valladolid, calle Gamazo número 20); habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal; y como acusación particular Antonio y a Natividad , representados por el Procurador Don Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós y defendidos por el Letrado Don Carlos Álvarez Sindín; la acusada, representado por el Procurador Don Josué López Aguado y defendida por el Letrado Don Eduardo Moreno, y habiendo sido Ponente el Magistrado D. JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid como consecuencia de la denuncia presentada por Antonio y a Natividad , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 1246/11 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados para que evacuaran el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 1 de julio de 2014.

CUARTO.-En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.-Ante de la celebración del Juicio por la defensa de la acusada se presentó escrito solicitando la apreciación de cosa juzgada, de la que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte acusadora que respondieron lo que obra en auto.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de la acusada.

SEPTIMO.-La acusación particular en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, cometido por la acusada, de los artículos 248 y 250.1, 1º, 4º, 5º, 6º y 7º, y solicitó se le impusiera las siguientes penas: cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular,

En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenara a la acusada y a la entidad civil a indemnizar, de forma solidaria, a los perjudicados en la cantidad de 51.300,69 euros.

OCTAVO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito, solicitando la absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables.

1.-INTEGRA VA 97, S.L, es una sociedad mercantil, con oficina abierta al público, sita en la calle Gamazo número 20 de Valladolid, dedicada a la promoción inmobiliaria, el alquiler y la compraventa de bienes inmuebles. Serafina es la gerente y representante de la sociedad.

2.-En fecha 11 de septiembre de 2007, mediante documento privado, INTEGRA VA 97, S.L., representada por Serafina , vendió a Antonio y a Natividad una de las viviendas que pretendía construir a través de la promoción inmobiliaria denominada Residencial Vega Duero, en concreto, la vivienda unifamiliar adosada número 2, compuesta de tres plantas, sótano, baja y primera. La planta sótano está destinada a garaje y bodega. La planta baja está destinada a zona de acceso, vestíbulo, distribuidor, cocina, dormitorio, salón de comedor, cuarto de baño y patio trasero. La plan alta tiene distribuidor, tres dormitorios, dos cuartos de baño, vestidor y terraza. Con una superficie útil aproximada de 158,70 metros cuadrados.

En la cláusula octava del contrato se previa la terminación de la construcción del inmueble en el plazo de trece meses contados desde la fecha de la firma, siempre que para entonces se hubiera firmado el acta de recepción provisional de la obra. Añadiendo que la entrega de las fincas objeto de la compraventa debería realizarse en el plazo no superior a ciento ochenta días desde la fecha de terminación, salvo causa de fuerza mayor, huelgas en el sector de la construcción o retrasos o paralizaciones administrativas o judiciales. En caso de incumplimiento del plazo de entrega la parte compradora podría instar la resolución del contrato.

Los compradores, cumpliendo con sus obligaciones contractuales, abonaron hasta un total de 51.300,69 euros. 2.803,74 euros, más IVA, a la firma del documento de reserva; 21.116,56 euros, más IVA, a la firma del contrato privado; 23.920,30 euros, más IVA, mediante el libramiento de dos letras de cambio con fecha de vencimiento los meses de febrero y septiembre de 2008.

3.-En fecha 10 de diciembre de 2008, comoquiera que se acercaba la fecha prevista para la terminación de la obra, los compradores enviaron un burofax a la sociedad promotora solicitando explicaciones en relación a la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda adquirida así como respuesta a su solicitud de aval bancario de las cantidades ya entregadas a cuenta y que seguía pendiente de envío.

4.-En fecha 16 de diciembre de 2008 Serafina , en su calidad de gerente de la sociedad vendedora, dio contestación señalando que la promoción estaba ejecutada en un porcentaje cercano al 90% y que estimaba que la obra estaría terminada en un plazo cercano a los tres meses, explicando que el retraso obedecía a problemas con la empresa constructora y con la entidad financiera, y que lo avales habían sido solicitados a la entidad financiadora de la obra y, según esta, estaban en tramitación.

5.-En fecha 10 de marzo de 2010, ante la falta de respuesta satisfactoria a sus reclamaciones, los compradores interpusieron de demanda de Juicio Declarativo Ordinario en ejercicio de la Acción Rescisoria de contrato de Compraventa y Reclamación de Cantidad que dio lugar al Procedimiento Ordinario número 631/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valladolid.

6.-Días antes, y durante la tramitación del pleito civil, INTEGRA VA 97, S.L, había entrado en negociaciones con la entidad a BANESTO para refinanciar el préstamo y poder terminar la promoción.

No consiguiendo alcanzar un acuerdo que le permitiera obtener fondos para terminar la obra, la acusada, en representación de INTEGRA VA 97, S.L, aceptó vendar la promoción a BANESTO, a fin de evitar la ejecución de la hipoteca, lo que se plasmó en la escritura pública firmada por las partes en fecha 30 de junio de 2010.

Nemesio , en calidad de apoderado del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., (hoy BANCO DE SANTADER, S.A.) en el área de recuperación, se puso en contacto con los compradores, en esos momentos los citados así como otra pareja, y les indicó que la entidad bancaria se iba a hacer cargo de la promoción y les ofreció cumplir el contrato con reconocimiento de las cantidades entregadas, pero rechazaron la oferta.

En esa misma fecha, a fin de facilitar el acuerdo con BANESTO, la representación procesal de INTEGRA VA 97, S.L., presentó escrito de allanamiento, y en ese mismo día mediante escritura pública INTEGRA VA 97, S.L., representada por Serafina , vendió a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representado por Jose Enrique el pleno dominio de la finca número NUM003 de Tudela de Duero (Valladolid).

7.-En fecha 1 de julio de 2010 recayó sentencia estimatoria de las pretensiones de la actora, e instada la ejecución no consta se haya interesado vía de apremio frente a los bienes pertenecientes a la ejecutada.

8.-La promoción fue construida en un 90% y finalizada por el BANESTO.

Fundamentos

PREVIO.-En primer lugar, respecto a la cuestión previa planteada con anterioridad, y reproducida al inicio del juicio oral, por la defensa de la acusada relativa a la existencia de cosa juzgada pues su defendida fue objeto de una segunda querella por los mismos hechos que motivan el actual enjuiciamiento, petición a la que han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, procede reiterar su desestimación, como se dejó indicado al inició de la sesión.

Consta que en fecha 9 de marzo de 2011 el Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid incoó Diligencias Previas número 1246/2011 en virtud de querella interpuesta con la misma fecha por Antonio y Natividad contra Serafina , Nemesio , INTEGRA VA 97, S.L., y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., por presunto delito de estafa, estafa procesal y falsedad documental, a la vez que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Pendiente de resolución el recurso de reforma interpuesto contra dicha resolución, en fecha 9 de mayo de 2011 por Antonio y Natividad contra Serafina e INTEGRA VA 97, S.L., por presunto delito de estafa por doble venta de una vivienda unifamiliar adosada adquirido por aquellos a esta mediante documento privado de fecha 11 de septiembre de 2007 y transmitida mediante escritura pública de fecha 30 de junio de 2010 a favor del BANESTO, e insolvencia punible. Dicha denuncia da lugar a la incoación en fecha 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid de las Diligencias Previas número 2158/11.

En fecha 28 de septiembre de 2011 el Juzgado de Instrucción número 5 estima el recurso y ordena la práctica de diligencias hasta que en fecha 23 de noviembre de 2011 acuerda el sobreseimiento y archivo de la causa, si bien esta es reabierta en virtud de estimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma, volviendo a recaer nuevo auto de sobreseimiento y archivo de la causa en fecha 11 de enero de 2011.

Por su parte, las Diligencias finalizan mediante el dictado en fecha 9 de enero de 2013 de auto de sobreseimiento provisional y archivo.

El auto de fecha 11 de enero de 2011 es objeto de recurso cuya estimación provoca la continuación del causa hasta llegar a esta altura en la que esta pendiente de celebración del juicio oral, en tanto que el auto de fecha 9 de enero de 2013 devino firme al no haber interpuesto recurso alguno contra el mismo.

En el supuesto concreto, no cabe la estimación de la excepción alegada, por cuanto, aunque concurren las tres identidades exigidas por la mayoritaria y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, identidad de los hechos, con independencia de la calificación de jurídica de los mismos o del título de imputación, identidad del sujeto activo del delito e identidad de sujeto pasivo de los mismos, nos encontramos con que la denuncia interpuesta en segundo lugar fue archivada pero lo fue por sobreseimiento provisional y no por sobreseimiento libre.

A este respecto conviene recordar que en los procesos penales sólo alcanzan la eficacia de cosa juzgada material las sentencias firmes, en cuanto que éstas suponen el enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona, y excepcionalmente, los autos también firmes de sobreseimiento libre del art. 637 L.E.Cr . dictados en el procedimiento denominado sumario ordinario. A los cuales no son equiparables las resoluciones judiciales por las que se rechaza una denuncia o una querella por entender que los hechos no son constitutivos de delito conforme a los arts. 269 y 313 LECrim ., simplemente porque el proceso penal no llegó a iniciarse. Como tampoco lo son los autos de sobreseimiento provisional del art. 641 LECrim ., a los que se asimilan los autos previstos en el art. 789.5.1° LECrim ., incluso para los casos en que se estime que el hecho no es constitutivo de infracción penal ( STS 16-2-1995 , 15-10-1998 y 20-3-2000 ).

Es cierto que la coincidencia de los hechos pudo ser objeto de instrucción en un mismo y único procedimiento y por un mismo Juzgado, conforme establece el art. 300 de la LECrim . que «cada delito de que conozca una autoridad judicial será objeto de un sumario», pero tal posibilidad no fue puesta de manifiesto a alguno de los Juzgados para que pudiera entrar en juego los mecanismos de la inhibición y cada procedimiento tuvo su propia prueba y conforme a la misma se resolvió, valorando en cada uno el objeto que le dio origen, y habiéndose dictado auto de sobreseimiento provisional en el seno de las Diligencias Previas número 2158/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid no hay obstáculo procesal para que los hechos sean objeto de enjuiciamiento dado que aquel no tiene eficacia preclusiva.

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados resultan de los documentos privados y públicos obrantes en la causa, no controvertidos por ninguna de las partes, y de las declaraciones de querellante y acusada que depusieron en el acto del juicio oral.

La cuestión a tratar es la de su posible relevancia penal, indicándose desde ahora que los mismos no constituyen delito y, en consecuencia, procede decretar la libre absolución de la acusada.

Básicamente los querellantes, Antonio y Natividad , alegaban en su escrito de querella criminal por delito de estafa que habiendo suscrito en fecha 11 de septiembre de 2007 con la sociedad mercantil INTEGRA 97 VA, S.L, representada por su administradora única Serafina , un contrato privado de compraventa sobre la vivienda unifamiliar adosada número 2 de la promoción Residencial Vega de Duero, por el que abonaron hasta un total de 51.300,69 euros, en la confianza de que la devolución de dicha cantidad estaba garantizada mediante la constitución de un aval, y que, al no habérseles entregado en el plazo convenido la misma (y ante la ausencia de respuesta satisfactoria al requerimiento del aval), optaron por la resolución del citado contrato. A tal efecto en fecha 18 de marzo de 2010 entablaron demanda civil de juicio ordinario número 631/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valladolid, a la que se opuso la parte querellada al no convenir con dicha resolución, pero posteriormente, en fecha 30 de junio de 2010, se allanó a la demanda, por lo que dicho Juzgado dicto sentencia en fecha 1 de julio de 2010 estimando la pretensión de los querellantes declaro resuelto el contrato con procedencia de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, intereses y costas.

Argumentan los querellantes la existencia del delito de estafa, ya que, al intentar la ejecución de la sentencia instando el oportuno procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales ante el mismo Juzgado resultó inviable por encontrarse los bienes pertenecientes a la sociedad querellada sujetos a cargas reales preferentes y que la querellada en fecha 30 de junio de 2010 formalizo contrato de compraventa a favor de BANESTO, acreedor hipotecario que había financiado la promoción para hacer frente a la deuda generada con citada entidad, sin comunicar tal hecho en la causa civil, aún abierta y sin sentencia, disponiendo de la finca a sabiendas de que con dicha transmisión se quedaba en una situación de insolvencia para afrontar la devolución de las cantidades que debería abonar con su allanamiento a las pretensiones resolutorias de los querellantes.

SEGUNDO.-Con estos antecedentes la acusación particular imputa a la acusada la comisión de un delito de estafa de los artículos 250.1, 1 ª, 4 ª, 5 ª, 6 ª y 7ª del Código Penal . La estafa, según los querellantes, se centraría, en primer término, en la falta de concreción, y posterior retraso, más allá del plazo pactado, de la entrega de la vivienda, y en la falta de constitución de aval ofrecido para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, que había sido lo que provocó la confianza de los mismos en el bueno fin de la operación, a la hora de suscribir el contrato.

Inicialmente tal pretensión punitiva presenta un primer obstáculo cual es que en los hechos punibles contenidos en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción no se ha mención alguna al posible origen fraudulento del contrato de compraventa de la vivienda. La citada resolución ordena la continuación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado con soporte en los acontecimientos acaecidos el día 30 de enero de 2010 cuando la acusada presentó un escrito de allanamiento a la demanda interpuesta por los querellantes con la finalidad de facilitar el otorgamiento de escritura pública a favor de la entidad bancaria que financió la promoción.

Los citados hechos punibles no fueron objeto de modificación ni ampliación por la parte acusadora, que se aquieto con ellos, y por tanto, fundamentar la condena por el delito de estafa en hechos no contemplados como punibles en la resolución judicial de la instructora podría provocar una alteración del objeto del proceso que habría quedado limitado a la valoración de la relevancia penal de las actuaciones que habría llevado a cabo la acusada, en su condición de gerente de la sociedad mercantil promotora, desde el momento en el que los querellantes instaron la resolución del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes años antes ante la jurisdicción civil.

No obstante, no habiendo hecho valer una posible vulneración derechos fundamentales y del proceso causante de indefensión y concretados en el escrito de la acusación particular los actos denunciados plantear la absolución de la acusada, procede entrar en el examen del delito de estafa por los que se formula acusación por la Acusación Particular, única parte acusadora en el procedimiento.

TERCERO.-Pues bien, la acusación particular sostiene la existencia del delito de estafa, decíamos, en el incumplimiento de la fecha de entrega del inmueble adquirido y en la falta de constitución del aval para garantizar las cantidades entregadas. Incumplimientos que ya concurrían cuando interpuso demanda civil de rescisión del contrato suscrito, no considerando en aquel momento denunciar tales incumplimientos como constitutivos de infracción penal alguna.

Dato que nos previene de una posible falta de consistencia en la postura de los querellantes la pretender ahora que tales circunstancias sí tienen relevancia penal y que fueron objeto de engañado por la acusada.

Obviamente los posibles cumplimientos defectuosos de las cláusulas de un contrato (que deben hacerse valer en la esfera civil, a la que, por lo demás, inicialmente acudieron los querellantes) no son lo que dan lugar a la estafa, sino que esta exige, cuando se realiza mediante la celebración de un negocio jurídico, la existencia de un dolo coetáneo a su celebración que genera un engaño eficiente en el sujeto pasivo de tal entidad que le mueve a efectuar el desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio patrimonial, en tanto que el sujeto activo no tuvo en ningún momento el propósito de cumplir lo pactado. En suma en la estafa el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña que el alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia 79/00, de 27 de enero ). Tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o coetáneo, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en fase de cumplimiento y ejecución ( sentencias 393/96, de 8 de mayo ; 75/98, de 23 de enero ; y 1.083/02, de 11 de junio ). Así mismo, la idoneidad del engaño ha de valorarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( sentencias 837/95, de 3 de julio , y 161/02, de 4 de febrero ).

No es este el caso que nos ocupa. Consta indiciariamente que la vendedora ha construido la mayor parte de la promoción en que esta integrada la vivienda en cuestión, aunque no lo hiciera en el plazo establecido en el contrato. Pero es más, tampoco la fecha de entrega de la vivienda aparece como un elemento esencial para estimar que los querellantes no hubieran formalizado la compraventa de conocer que esta podría demorarse puesto que en el contrato tan sólo se estableció en su cláusula octava una fecha de entrega aproximada, no fijándose tampoco consecuencias concretas para el supuesto de retraso en la entrega.

Por lo que se refiere al incumplimiento de la garantía cabe apreciar que no estaba incluido en el contrato como una condición fundamental o esencial y se trataría de un incumplimiento posterior a la celebración del contrato pero cuando se firmó el documento los querellantes eran conscientes de que los avales no estaban constituidos.

En todo caso el engaño basado en dicha previsión no era bastante, pues no contemplado este compromiso expresamente en el contrato de compraventa, los adquiriente pudieron prever el riesgo de que la vendedora no los formalizase. En todo caso, cuando los compradores requirieron a la vendedora para que informara sobre la gestión de los avales la obra ya estaba prácticamente terminada.

Ello así, no hay datos que evidencien que en la conducta imputada a la acusada el empleo por su parte de alguna artimaña o artificio que inicialmente condujere a los querellantes a suscribir el contrato de venta y efectuar el desplazamiento patrimonial operado. No consta deformación alguna de la realidad, y fueron dificultades económicas sobrevenidas y relacionadas con el incremento del presupuesto de la obra y las dificultades de venta de la promoción con motivo del inicio de la crisis del sector inmobiliario, según sostuvo la acusada, las que impidieron cumplir en sus estrictos términos lo convenido, entregando la vivienda.

En definitiva, no percibe este Tribunal indicios relevantes que autoricen a deducir que los dos incumplimientos contractuales objeto de reproche hacia la acusada se adentre en la esfera criminal.

CUARTO.-Igualmente, y ya dentro del marco de los hechos punibles delimitados en el auto de imputación, la acusación particular imputa a la acusada la comisión del delito de estafa procesal (subtipo agravado en el artículo 250.1 , 6º, hoy 7º del Código Penal ), considerando que el allanamiento que verificó ante la pretensión judicial de rescisión del contrato de compraventa suscrito entre las partes se constituyo a sabiendas en una situación de insolvencia, que vino provocada porque al mismo tiempo se desprendió de la promoción mediante formalizo un contrato de cesión con la entidad bancaria BANESTO del único bien con que podía hacer frente a la devolución de las cantidades que establecería la sentencia, dado que el resto de sus bienes estaban gravados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, y entre otras su sentencia 457/2002, de 14.3 , establece que este tipo penal se refiere al engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de una resolución injusta que por error dicta el Juez.

Afirma el Alto Tribunal que la peculiaridad de esta estafa radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien, por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo como señala la STS 32/2002, de 14.1 , la persona del engañado que es el juez con el que por el error inducido realiza el acto de disposición que es el particular afectado y quien sufre el perjuicio.

Aquella sentencia 457/2002, de 14.3 , señala también que esta modalidad agravada de la estafa se justifica en cuanto que con tal conducta se perjudica, no solo el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.

La figura de la estafa procesal requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Sin embargo, la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional. Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 240.2 del CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.2 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica.

La jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar. Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal apreciado por el Tribunal de instancia (cfr. SSTS 1056/2006, 23 de octubre y 443/2006, 5 de mayo ). Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato ) se le impulsa a que se allane , desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'.

Pues bien, en el presente caso, no es de apreciar ni el engaño bastante ni el desplazamiento patrimonial característicos de este delito de estafa procesal, máxime cuando, por las razones anteriormente expuestas, estamos partiendo de que el contrato de compraventa suscrito entre las partes no puede tacharse de fraudulento, sin perjuicio de por incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes quedará resuelto por resolución judicial.

En primer lugar, no existe estafa procesal pues no existe engaño. Y no existe engaño porque la resolución dictada por el Juez es precisamente la que correspondía conforme a Derecho. El allanamiento efectuado ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valladolid, era perfectamente compatible con la situación fáctica y jurídica propia del objeto del proceso y el fallo recaído es acorde precisamente con las pretensiones articuladas por la propia parte demandante, ahora querellante.

Se habla de que el supuesto ardid del allanamiento fue contrario a la buena fe y se efectuó en su perjuicio, al haberse ocultado que la entonces demandada había otorgado escritura de comprante de los inmuebles.

Sin embargo, inicialmente se defendió por parte de la acusada que aún se podía hacer frente a la promoción y que no había razones para rescindir el contrato pero luego, advirtiendo que la falta de financiación hacía inviable la terminación de la promoción, se efectuó un cambio de estrategia alcanzando un acuerdo con la entidad bancaria, siendo el allanamiento una premisa necesaria para su consumación.

Antes del allanamiento, en fecha 28 de junio de 2010, Nemesio , en representación del BANESTO, se puso en contacto con los querellantes para comunicarles la compraventa e instarles a pronunciarse sobre si mantenían su interés en la compra de la vivienda, desistiendo de su reclamación judicial. Los querellantes rechazaron la oferta por no garantizarse la fecha concreta de entrega de la vivienda. Por otra parte, BANESTO exigió para adquirir la promoción que la querellada resolviera la situación de los compradores de las viviendas y por ello, en relación a los querellantes, decidió allanarse a la demanda.

De esta forma, ya siendo conscientes todas las partes de que el contrato suscrito por los querellantes quedaría resuelto, se formalizo el mismo día de la presentación del escrito de allanamiento en el Juzgado escritura pública por lo que la querellada transmitía a BANESTO la promoción, en la que estaba incluida la vivienda unifamiliar de los querellantes, y previamente los querellantes estuvieron en condiciones de valorar o sopesar la dificultad de recuperación o reintegro de las cantidades entregadas.

El cambio de estrategia procesal motivado por hechos externos al proceso y nuevos (por no existir al tiempo de contestar a la demanda), cuando no han sido ocultados a la otra parte, a quien se le informó y pudo prever las consecuencias, no puede estimarse engaño. Así el querellante en su declaración admitió que otra pareja se encontraba en su misma situación y que se le facilitó el teléfono de esta para que pudieran comentar el conflicto surgido. Estaban en condiciones de valorar las consecuencias jurídicas y las posturas que podría adoptar la querellada.

En segundo lugar, el acto procesal del allanamiento en la causa civil no produjo desplazamiento patrimonial desde el patrimonio de los querellante a la acusada porque aquel ya se había producido con anterioridad y trajo causa de las obligaciones asumidas por los querellantes en el contrato de compraventa formalizado años atrás entre las partes y, por tanto, no en el ejercicio de la acción civil que sólo pretendía su rescisión, Ni tampoco la obtención de beneficio alguno para la querellada ya que el contrato suscrito con la entidad bancaria no supuso la percepción de cantidad alguna que entrará en la arcas de la sociedad. Cuestión distinta es que ante el devenir insolvente de la parte querellada, y el deseo de los querellantes de que les fueran devueltas las cantidades y no la vivienda, se generara un problema de reintegro.

Y en tercer lugar, la alegación de insolvencia realizada por la acusación particular carece de fundamento pues ya el BANESTO aparecía como mayor acreedor de la promotora y por tanto todo pertenecía al banco, acreedor preferente de los bienes de la sociedad. Aún más, como destaco la defensa de la acusada, cuando se interpuso la querella aún obraban en poder de la sociedad querellada bienes inmuebles susceptibles de embargo, sin que conste que fueran insuficientes para atender la ejecución de la cantidad debida.

QUINTO.-La regla general cuando se dicta una Sentencia absolutoria es la declaración de oficio de las costas procesales causadas. El artículo 240.3º último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que las costas de un acusado serán impuestas a la acusación particular cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular ha obrado con temeridad o mala fe.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe, la doctrina de la Sala Segunda ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal ( sentencias de 23 de diciembre de 2002 y 11 de marzo de 1998 ), por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso. Desde luego que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva ( sentencias de 19 de septiembre de 2001 y 5 de julio de 2004 ), habiendo de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del proceso y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que tiende a sobreponerse como definitivo ( sentencia de 17 de mayo de 2004 ). Debe entenderse que concurre cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión, y por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso, debe pechar con los gastos y perjuicios ocasionados a los acusados con tan injustificada actuación ( sentencia de 5 de julio de 2004 ). En este caso entendemos que la conducta de la acusación particular no puede ser calificada como de temeraria en cuanto contaba con una resolución de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial con el parecer de que los hechos podían revestir carácter de infracción penal.

Fallo

Absolvemosa Serafina , del delito de estafa, por los que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.