Sentencia Penal Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 46/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00307/2015

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

N85850

N.I.G.: 36060 41 2 2012 0005391

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2015J

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

ACUSACION: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Evangelina

Procurador/a: PATRICIA CONDE ABUIN

Abogado/a: BEGOÑA SABORIDO PIÑEIRO

Contra: Pedro Jesús

Procurador/a: DOLORES ABELLA OTERO

Abogado/a: DIEGO CASAIS LOIS

SENTENCIA Nº 307

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

PONTEVEDRA, a veintiuno de Diciembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el núM. 46 /2015, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1540 /2012, del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra Pedro Jesús , con DNI núm. NUM000 , natural de Vilanova de Arousa (Pontevedra), nacido el día NUM001 de 1981, hijo de Eduardo y de Blanca , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, con domicilio en Tragove núm. 12, Corbillón, Cambados (Pontevedra), representado por la Procuradora DOLORES ABELLA OTERO y defendido por el Letrado D. DIEGO CASAIS LOIS. Siendo parte acusadora Evangelina , representada por la procuradora PATRICIA CONDE ABUIN y defendida por la letrada BEGOÑA SABORIDO PIÑEIRO, y el Ministerio Fiscal, en representación del cual actuó DOÑA ANA RIVAS, y como ponente la Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ABUSOS SEXUALES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES a menor de 13 años del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , respondiendo el acusado Pedro Jesús en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, las prohibiciones de aproximación a menos de 500 metros, de conformidad con el art. 57.1 del Código penal ; así como la privación de la patria potestad al amparo del art. 192.3 del Código Penal , así como las costas procesales.

TERCERO.-Por la acusación particularelevando a definitivas sus conclusiones provisionales, igualmente calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES a menor de 13 años del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , respondiendo el acusado Pedro Jesús en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, las prohibiciones de aproximación a menos de 500 metros, de conformidad con el art. 57.1 del Código penal ; así como la privación de la patria potestad al amparo del art. 192.3 del Código Penal , así como las costas procesales.

CUARTO.-Por la defensa del acusadose solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido lugar los hechos por los que se le acusa.

El acusado Pedro Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechando su posición como padre de Modesta , nacida el NUM002 del 2001; en fecha no determinada, pero en todo caso en la mañana de pocos días antes del 24 de agosto del 2012, sobre las 9:00 horas, encontrándose ambos solos en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Villagarcia de Arosa, acudió a la cama de su hija Modesta en la que ésta se encontraba durmiendo y tras despertarla, se introdujo en la misma vistiendo únicamente unos calzoncillos en tanto que la niña vestía un pijama y con intención de satisfacer sus deseos sexuales se colocó encima de ella agarrándole las manos y comenzó a realizar frotamientos de sus partes genitales contra las de la menor, para posteriormente con igual ánimo, ponerla a ella encima de él, realizando iguales frotamientos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en juicio oral, valoradas en conciencia conforme faculta el artículo 741 LECr . La prueba nuclear que acredita la agresión sexual, es el testimonio de la víctima, Modesta que a la fecha de los hechos contaba con diez años y once meses de edad, actualmente catorce años, el cual resulta corroborado por otras pruebas testificales y por las manifestaciones del propio acusado, en los términos que indicaremos.

Reiteró la menor en plenario como hechos nucleares que: se estaba despertando para desayunar y no se levantó, estaba en cama y vino su padre y se puso encima de ella y al principio se puso él encima restregándose sobre ella de arriba para abajo y sujetándole las manos y después la puso a ella encima y ella le decía que parase varias veces, pero él no le hacía caso. Solía despertarla por la mañana pero no se metía con ella en cama. Fue la única vez. No encendió la tv que estaba apagada. Ella había dormido a veces con su padre sin que nunca pasara nada. Que al hacerle eso él no decía nada, seguía para arriba y para abajo. En un momento determinado ella le empujó le dijo que parara y paró y la dejó a un lado. Que ella supo que eso no era normal. Tardó en contarlo porque no sabía cómo empezar, se lo contó a su abuela porque tiene más confianza con ella, luego se lo contaron a su madre. Después de los hechos y mientras no lo contó quedó aún días a solas con su padre, pero no volvió a suceder porque lo entretenía jugando a las cartas todo el tiempo y llamaba a su abuela por la mañana para que la viniera a buscar. Antes de esto no llamaba a su abuela para que la viniera a buscar. Su padre no le volvió a hacer nada más. A preguntas de la acusación dijo: que ella llevaba puesto un pijama corto y su padre los calzoncillos. Que tardó unos días en contarlo porque tenía muchísima vergüenza y no sabía cómo contarlo, lo tenía como algo raro, pero al final tenía miedo de que se volviese a repetir y se lo contó a su abuela. Cuando se lo contaron a su madre, su madre fue al piso de su padre a preguntarle y como ella estaba abajo con la abuela, su padre salió por la ventana y le dijo 'espera que te pille'. A la defensa contestó: que la relación con su padre antes de los hechos era muy buena, se llevaban muy bien. Normalmente su padre la despertaba por la mañana. El día de los hechos fue en el mes de agosto, que a la cama de ella nunca había ido antes, que le resultó un poco extraño, que la despertó él. Que estaba como jugando con ella y después se puso encima de ella, está segura. Le sujetaba las manos y él hacía movimientos para arriba y para abajo, después la puso a ella encima.

No ofrece cuestión la habilidad del testimonio de la víctima para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia incluso cuando es la única prueba de cargo. ( STC 201/89 , 217/89 , 173/90 , 229/91 y 283/93 entre otras muchas y SSTS 706/2000 y 313/2002 , 441-05; 546-08, 553-08 etc) y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos (por todas STS 441-05 de 31-01-2005 citando las STS 28-1 y 15-12-95 , la de 29-4-97 , 30-1-99 , 24-4-99 ). Como dice la reciente STS Penal sección 1 del 15 de junio de 2015( ROJ: STS 2859/2015 ) la prueba de cargo en este tipo de hechos es habitual que se centre en la declaración testifical de la víctima menor afectada. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, lo que no siempre implica aislamiento, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan(entre otras también STS 61/2014 de 3 de febrero ).

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial remarca la situación de riesgo que para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, lo que exige ( por todas STS 441-05) una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la jurisprudencia de forma constante ya desde la SSTS 29-4-99 que, no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Y en relación con esos datos o circunstancias en orden a sustentar la credibilidad del testigo, recuerda que [..' una reiterada jurisprudencia viene señalando cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4- 2000 , 18-7-2002 ) (...):

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim , en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).' ]

Bien entendido que como afirma entre otras la SSTS 546-08 de 23-09-2008 [..' la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo ... Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que, sin excluir otros, permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración.]

Este Tribunal apreció en el testimonio de la menor Modesta , firmeza, coherencia interna y externa, suficiencia de detalle y persistencia, por lo que forma, en unión del resultado de otras pruebas que constituyen corroboración de su verosimilitud, convicción acerca de la realidad de los hechos que declaramos probados.

-Apreciamos verosimilitud objetiva del testimonio.- La menor persistió en su incriminación pues mantuvo los hechos nucleares de la acusación, desde el día en que se los contó a su abuela el 24 de agosto del 2012, con quien tiene más confianza y cuando la abuela se los contó a la madre, los reiteró en la exploración judicial ante el juzgado de instrucción (folios 23 y 24) y ante este Tribunal en el acto del juicio oral, sin que apreciemos ambigüedades, variaciones o contradicciones significativas. Por contrario, salvo en la circunstancia de si se puso el padre encima de ella y luego la puso a ella encima de él o de si fue al contrario, coincidió en todas las demás circunstancias y en que, encima o debajo, estaba a lo largo de su cuerpo y su padre se restregaba contra ella, haciendo movimientos de arriba para abajo mientras le sujetaba las manos; que su padre solía andar en calzoncillos por casa y ese día fue también en calzoncillos a su cama, que ella estaba dormida vistiendo pijama de pantalón corto y tirantes y que su padre se metió en cama y empezó como a jugar con ella, despertándola y luego se puso el encima (declaración en plenario) o la puso a ella encima (declaración en instrucción) para variar luego la posición y que él se restregaba contra ella de arriba para abajo y le sujetaba a ella los brazos, ella le pedía que parara pero él no le hacía caso, hasta un momento en que lo empujó y le dijo que le fuera a hacer el desayuno y paró. Que estaban solos en casa porque su madre había ido a trabajar, serían sobre las nueve de la mañana de un día del mes de agosto y que sabía que lo que su padre le hizo era algo raro, que estaba confusa y le daba mucha vergüenza.

Además de la persistencia y coherencia del testimonio de la menor, apreciamos una suficiente aportación de detalles. Nos parece difícilmente imaginable para una niña de su edad la descripción de los movimientos que hacía su padre contra ella, siendo gráfica al referir en la exploración judicial 'que se restregaba con lo de delante' y que estando ella encima 'iba para arriba y abajo con su cosito y hacía gestos para empujarla hacia arriba'. La menor refirió al Tribunal que sintió mucha vergüenza por estos hechos, sentimiento plenamente coherente con una vivencia de los hechos.

No concurren móviles espurios por parte de la menor. Antes al contrario, tanto ella, como el propio acusado, como su madre y su abuela afirmaron que la relación de la niña con su padre era muy buena, sin embargo, desde que sucedieron los hechos no quiso saber más de su padre, no habla de él, le tiene temor y rechazo, sentimientos coherentes también con una vivencia de los hechos.

Tampoco existe ningún indicio en la menor, o en su entorno familiar de querer obtener ventaja alguna por esta denuncia.

-Apreciamos corroboraciones periféricas que avalan la credibilidad de la víctima tales: a)Las declaraciones del propio acusado, en cuanto admitió la veracidad de muchas circunstancias accesorias relatadas por la menor así: (que solía andar en calzoncillos, que había dormido con la menor en otras ocasiones, que solía ir a despertarla a su cama, que se quedaba a solas con ella, que había buena relación entre él y la niña, que jugaban los dos todo el tiempo a las cartas, que en el mes de agosto la niña solía ir con su abuela por la mañana después de desayunar, que la niña llamaba a su abuela para que la recogiera y que desde que se fueron de casa su mujer y su hija no volvió a estar con la menor); en cuanto se contradijo con sus manifestaciones anteriores en la fase de instrucción (folios 27 a 29) donde admitió que ' el 17 se metió en la cama de su hija sobre las 9 de la mañana, por encima de la sábana, que siempre anda en calzoncillos y se metió para ver la tv con su hija porque le apetecía. Que su mujer se había ido a trabajar, que llegó a la habitación y encendió la tv por lo que su hija se despertó.' (f 28). Sin embargo a preguntas del MF no admitió en plenario que ese día se metiera en cama con la menor e interrogado por la contradicción de haber negado en plenario lo que entonces admitió y acerca de qué era lo más cierto, dio respuestas evasivas y vacilantes (' home eu non sei, home eu xa che digo, home daquela era cousa dun mes, home eu estou decindo o que hai) sin pronunciarse claramente acerca de cuál era la verdad de lo sucedido, si aquello que afirmó o su negación posterior. Significativas son también ciertas incoherencias, pues teniendo televisión en su dormitorio de matrimonio, se habría ido a la cama de la niña cuando ésta todavía dormía para ver la televisión con ella y que afirmara que no la encendió porque la niña dormía toda la noche con la televisión encendida. (Circunstancias que la menor niega).

b)las declaraciones de la abuela Blanca y las de la madre de la menor Evangelina , quienes refirieron los hechos nucleares que la niña contó; refirieron que la menor tenía buena relación con el padre pero después en el tiempo transcurrido entre los hechos y el día en que se los contó a su abuela (una semana aproximadamente), la menor llamaba a su abuela por las mañanas, desde el teléfono del padre, para que la fuera a buscar (circunstancia que el acusado tampoco negó); refirió la abuela que ella misma había visto con sus propios ojos como el padre jugaba con la niña de una manera que para ella era inapropiada e inadmisible, porque le hacía unos tocamientos que para ella tenían connotación sexual, que la tocaba de una forma que la ' palpaba', lo que la llevó a decirle a la menor que no le parecía bien que su padre jugara así con ella. Ambas testigos refirieron que desde que la menor contó los hechos no quiso saber más nada del padre y no habla de él ni demanda verle, que por el contrario siente temor hacia él.

No se aprecia animo espurio alguno, pues ni se reclama indemnización, ni añaden nada a lo que la niña les contó, ni siquiera se pronuncian acerca de la existencia de otra denuncia posterior contra el acusado por un presunto abuso sexual sobre otra persona, limitándose a decir que oyeron que algo había, pero que ellas lo ignoran porque solo saben lo que se decía por ahí - denuncia que el propio acusado sí admitió que había existido-. Tampoco sería compatible con un interés de dañar al acusado, la conducta de la madre de Modesta , consistente en haber ido a su domicilio a pedirle explicaciones antes de formular cualquier denuncia contra él, ni su tardanza en formular esa denuncia, lo que justificó en que no se esperaba ese comportamiento de él y no supo reaccionar, que cometió un error al no denunciarlo antes, pero ya lo hizo cuando no paraba de llamarlas para que volvieran a casa. El propio acusado, no da pista alguna acerca de cualquier posible ánimo espurio de la menor, o su madre y abuela, lanzando su defensa la probabilidad de que hubiera habido una mala interpretación por parte de la menor, de los juegos que le realizaba su padre.

El informe pericial psicológico relativo a la validez del testimonio de la menor que realizaron los peritos de la unidad de psicología forense, Universidad de Santiago de Compostela, concluye que: Modesta presenta unas capacidades cognitivas que le permiten prestar testimonio y ser objeto de la presente evaluación.

Las declaraciones de Modesta no constituyen prueba suficiente para un estudio de la realidad del testimonio, porque carecen de información necesaria e imprescindible. No se registran indicios sistemáticos de sugestión.

Modesta no presenta una huella psíquica compatible con la que originan hechos como los denunciados. Ahora bien, de esto no se desprende que los hechos no hayan ocurrido, sino que, en su caso, no le han causado daño psicológico.

En el juicio oral, los peritos ampliaron sus conclusiones ratificando que no pudieron hacer un análisis de realidad del contenido de las manifestaciones de la niña porque su testimonio se limitó a frases sueltas. A preguntas de la defensa sobre que otra información sería necesario que les hubiera aportado, contestaron que precisaban un relato amplio, que tiene que haber un testimonio que tenga unos lugares, unas secuencias y que no hace falta que el hecho necesite mucho tiempo, que por ejemplo un accidente de tráfico pasa en pocos segundos y se da una memoria inmensa que da lugar a un relato amplio. Aclararon que las entrevistas no se hacen con preguntas sino que se le pide a la víctima que relate, no puede haber ningún tipo de pregunta para no contaminar y que aquí no hubo más relato que esas frases sueltas-. Preguntados por cuales fueron las frases que las niñas les refirió manifestaron que no las relacionan en su informe, sino sólo un ' resumencillo' de lo que la niña les dijo, pero creen recordar que pusieron la palabra restregóporque ella la utilizó, que les contó poco más que eso, que nunca había sucedido nada, que en ese momento se metió y que la puso encima de él y que se restregó un poco el cuerpo contra ella y que todo cesó en el momento en que ella le dijo que fuera a preparar el desayuno. Explicaron que deberían obtener un testimonio no inferior a los 25 minutos media hora y no hubo más de un minuto. Que debería tener una memoria mucho más amplia. Que los hechos lo primero que tienen son unas imágenes mentales, como era el lugar, que era lo qué hacía, como era el comportamiento, como era la expresión de su padre y que es muy fácil de entender con un accidente de tráfico porque dura 3 segundos y el cerebro se activa. Que al no tener un relato amplio no pueden testimoniar si es un hecho vivido o no lo es; no pueden excluirlo, ni confirmarlo porque cuando se excluyen hay varias hipótesis: una que no haya existido; otra que haya sido malinterpretado por la menor, le pareciera una cosa y luego no le parezca; otra que no quiera colaborar que ello sería posible.

No obstante, también afirmaron los peritos que no hay indicios de sugestión. Que si hubiera habido sugestión sería un relato más amplio con más contenido pero faltarían imágenes mentales y no es el caso. Que tampoco hay indicios de una falsa memoria, que a los once años no se suele dar una falsa memoria. Que no existe huella psíquica pero esa ausencia ni confirma ni descarta la realidad de los hechos, incluso la huella podría aparecer más adelante y que tampoco hay indicios de engañar o de intentar manipular por parte de la niña.

En definitiva, el resultado de la prueba pericial no desvirtúa la credibilidad del testimonio de la menor.

En primer lugar los peritos no reseñaron las frases que la niña les habría contado, a fin de poder comparar su contenido con el que la menor refirió en su exploración judicial y en el juicio oral y así comparar si a los peritos les refirió o no, todas las circunstancias que relacionó en esas manifestaciones. Los peritos tampoco hacen referencia alguna al contraste con las declaraciones hechas a lo largo del procedimiento, pese a que recogen ese método en su informe; no se entrevistaron con la abuela de la menor, primera persona a la que Modesta comentó los hechos, y duda el Tribunal acerca de la importancia que pudiera tener esa entrevista, finalmente nada recogen acerca de la actitud o afectación de la víctima al narrar los hechos (por ejemplo si mostraba vergüenza etc).

En segundo lugar, los peritos no encontraron indicio alguno de manipulación o sugestión en la menor, o rasgos de su personalidad que puedan llevar a cuestionar su credibilidad.

En tercer lugar, su conclusión es la de que, ni pueden confirmar que sea creíble su testimonio, ni pueden negar que lo sea.

Así las cosas, tampoco cabe obviar que la valoración de la credibilidad del testigo corresponde al Tribunal, siendo la prueba pericial un instrumento auxiliar que el TS ha considerado como posible elemento de corroboración pero cuya inexistencia no implica falta de prueba de la credibilidad del testimonio.

Así la reciente STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4601/2015 - ECLI:ES: TS:2015:4601)Sentencia: 652/2015 | Recurso: 418/2015 | dice: [' El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial , atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ).

(,,,,)las menores comparecieron en el juicio oral, y han sido sometidas a un interrogatorio contradictorio en el propio juicio, con intervención de la defensa del recurrente. El Tribunal ha podido valorar la credibilidad de su testimonio, de forma directa y con inmediación. El dictamen pericial no es más que un elemento auxiliar,(..)

Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para dictar sentencia condenatoria. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma para constatar su credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la credibilidad , y junto a ello, la existencia de datos o elementos que puedan acreditar la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ).

La valoración del testimonio compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado].

Y la STS, Penal sección 1 del 22 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4581/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4581) dice: [' Ninguna norma jurídica impone preceptivamente que en estos delitos los testimonios de los menores sean intervenidos o analizados por especialistas en psicología. La competencia única para determinar la credibilidad del testimonio del menor la ostenta el Tribunal sentenciador, que la apreció en condiciones de inmediación, con intervención de las partes y contradicción.

Cosa distinta es que si el instructor de la causa, el Fiscal o cualquiera de las partes, los hubiera estimado oportuno en alguna ocasión para ilustrar al juzgador, se proceda al nombramiento de tales peritos.

En nuestro caso, piénsese que el ofendido en el momento del plenario tiene 14 años y es capaz de verbalizar lo sucedido, sin perjuicio del juicio que le merezca al Tribunal.

(,,,)En cualquier caso -como bien apunta el Fiscal- solicitar que se examine a la víctima para determinar su perfil psicológico y pueda apreciarse si dice la verdad o miente, es tratar de suplir las facultades del Tribunal, al que de forma exclusiva compete el examen de los testigos en los términos y de acuerdo con las normas previstas en el art. 701 y ss. L.E.Cr .

En principio debe partirse de que en la causa no se ha detectado ningún indicio o rastro de cualquier posible afección o anomalía mental que permita hacer dudar de la integridad de su testimonio, sin perjuicio de los olvidos o inexactitudes, fruto del transcurso del tiempo.'

Frente a tal acervo probatorio las alegaciones de la defensa no desvirtúan su carga incriminatoria. El hecho de que la menor no presente daño psíquico ya explicaron las psicólogas que no resulta incompatible con los hechos y que es compatible con su edad']

Concluimos que las manifestaciones de la menor, creíbles para este Tribunal por las razones que expusimos, relatan un comportamiento inequívocamente de tipo sexual por parte de su progenitor en el que va implícito un ánimo libidinoso, sin margen como pretende hacer valer la defensa, a la duda de que pudiera haber habido exageración o una mala interpretación por parte de la niña. Excluimos esa duda por la descripción de la conducta que hizo Modesta , por su coherente conducta posterior manifestando un sostenido rechazo hacia su padre, por su persistencia en la incriminación sin vacilaciones y porque la postura del acusado estuvo lejos de ser contundente al negar los hechos, habiéndose manifestado en el plenario de forma vacilante como anteriormente recogimos y así también a la pregunta de su defensa de si alguna vez le hizo algo a la niña para intentar satisfacerse sexualmente, respondió '' home eu que sepa non'aunque luego rectificó añadiendo, non, nunca.

Por todo lo argumentado, tampoco nos parece relevante la única contradicción de la menor en el sentido de si se puso primero su padre encima de ella, o la puso primero a ella encima y que nos parece excusable en atención a la edad que tenía, a que estaba dormida despertándose en ese momento y a la extrañeza y confusión que, como ella misma refirió, le causó tal comportamiento de su progenitor.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales sobre persona menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 (d) a cuyo tenor ' 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

4.-Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco , por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o por adopción, o afines, con la víctima. '

No se acreditaron circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Concurre la agravación del apartado 4(d) al haber aprovechado el acusado, padre de Modesta , la confianza y superioridad que tenía sobre la niña, para meterse en cama con ella y sorprenderla con tal acción.

La pena a imponer abarca así desde los cuatro años y un día a los seis años de prisión. Atendida la naturaleza y circunstancias de los hechos, las personales del autor y la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimamos procedente imponer al acusado la pena en el mínimo imponible de CUATRO AÑOS y UN DÍA de prisión con su accesoria legal ( art. 55 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, dada la gravedad de los hechos y conforme al artículo 57 CP en relación con el artículo 48 CP , procede imponer al acusado la PROHBICIÓN DE APROXIMARSE a la víctima en un radio de 500 metros respecto de cualquier punto en que se encuentre, de su centro escolar y de su domicilio, por tiempo de CINCO AÑOS y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante esos CINCO AÑOS.

Al amparo del artículo 192.3 CP las acusaciones interesan que se imponga al acusado la pena de privación de la patria potestad. El referido precepto establece: ' El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, o bien la privación de la patria potestad'.

Tal privación es como el precepto indica de carácter potestativo y para que resulte justificada ha de acreditarse que el ejercicio de tal derecho vaya a ocasionar un daño a la hija. En el presente caso se acuerda la medida de alejamiento del padre respecto de la menor durante un tiempo de cinco años así como la prohibición de que comunique con ella por ese plazo. Ninguna prueba se ha practicado para acreditar que excluyéndose como se excluyen las visitas y comunicaciones con Modesta durante el periodo de cinco años, el ejercicio de otros aspectos de la patria potestad vaya a ocasionarle un daño cuando alcanzará la mayoría de edad en un periodo de cuatro años; así pues no se ha justificado la necesidad de la medida. (Vid STS STS, Penal sección 1 del 30 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 4122/2015 - ECLI:ES: TS:2015:4122 Sentencia: 568/2015 )

TERCERO.-Se imponen al condenado las costas del proceso, art. 123 CP .

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Condenamos al acusado Pedro Jesús como autor responsable de un delito de abusos sexuales ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓNcon su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponemos al acusado las PROHIBICIONES DE APROXIMARSEa su hija Modesta a menos de 500 metros de cualquier punto donde ésta se encuentre así como de su centro escolar y de su domicilio y DE COMUNICARSE CON ELLApor cualquier medio, durante un tiempo de CINCO AÑOS.

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso.

Abónese al acusado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.