Sentencia Penal Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 25/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00307/2016

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Equipo/usuario: AAM

Modelo: 787530

N.I.G.: 19130 37 2 2016 0100454

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2016-A

Órgano de procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE SIGÜENZA (Guadalajara)

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 35/13

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Contra: Gervasio

Procurador/a: D/Dª GREGORIA GONZALO BERMEJO

Abogado/a: D/Dª ANA COBOS PIZARRO

MINISTERIO FISCAL

=====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

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S E N T E N C I A Nº 28/16

En Guadalajara, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción de SIGÜENZA (Guadalajara), Procedimiento Abreviado 35/13 seguida por delito contra la salud pública por tráfico de drogas, frente a Gervasio , mayor de edad y defendido por la Letrado Dª Ana María Cobos Pizarro y representado por la Procuradora Dª Gregoria Gonzalo Bermejo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas nº 924/2011 del Juzgado de Instrucción de Sigüenza (Guadalajara), incoadas en virtud de atestado nº 85/2011 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, Equipo de Sigüenza, transformadas en Procedimiento Abreviado 35/13, en las que se acordó abrir juicio oral frente a los acusados, remitiendo la causa a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, fueron registradas con el número de Rollo señalado, designando Magistrado Ponente y admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló para la celebración del juicio oral el día 13 de diciembre de año en curso, llevándose a efecto en la fecha señalada en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y Letrada de la defensa, y con el resultado que obra en la grabación correspondiente, practicándose las pruebas admitidas, formulándose las conclusiones definitivas y los respectivos informes por el Ministerio Fiscal y la Letrada de la defensa, dando la última palabra al acusado, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas: (i) modificó el hecho II en el sentido de estimar que el acusado conducía el vehículo a pesar de no tener en vigor el permiso de conducir a consecuencia de la pérdida total de los puntos, hecho que desconocía al no haberle sido notificado personalmente la sanción, sino solo por Edictos; retirando la acusación por el delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el art 384.1 CP ; (ii) calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, interesando la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de 9000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago conforme al art 53.2 CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, interesando igualmente el comiso del vehículo intervenido al acusado y abono de costas procesales.

CUARTO.- La Defensa del acusado en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, alegando que había adquirido la droga para su consumo personal, negando que estuviera preordenada al tráfico; subsidiariamente, intereso la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP como muy cualificada, así como la prevista en el art 20.1 CP por drogadicción del acusado; negando la agravante de reincidencia, por hallarse cancelados, al tiempo de celebrase la vista, los antecedentes penales del acusado.

QUINTO.-En el desarrollo del procedimiento y del juicio oral se han observado las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia se dicta en plazo.

Probado y así se declara que sobre las 21:00 horas del 12 de noviembre de 2011, el acusado, Gervasio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia de fecha 23.11.2007 , firme en fecha 03.07.2008 , dictada en la causa 30/2007 (ejecutoria 109/2008) por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, siendo la fecha de extinción de la condena el 03/05/2012; conducía el vehículo de su propiedad matrícula VI-....-F por la carretera CM 1101, cuando a la altura del PK 13,000, le fue dado el alto al vehículo por Agentes de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones. Los agentes registraron el vehículo hallando en el mismo, tras extraer la radio-CD de su compartimento, oculto en el hueco existente entre el cableado eléctrico y la radio-CD, un guante de cuero negro que contenía en su interior, envuelto en una bolsa de plástico de color negro cerrada con cable de plástico de color verde, un polvo aterronado de color blanco que analizado posteriormente resultó ser cocaína, con un peso neto de 99,66 gramos y una pureza del 23,2%, que reducida a pureza representa 23,12 gramos de cocaína pura.

El acusado pretendía difundir esta sustancia estupefaciente entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito, con su venta al por menor, hubiera alcanzado los 3.260,61 €.

El acusado conducía el vehículo matrícula VI-....-F sin tener en vigor el permiso de conducir, al haber perdido la totalidad de los puntos, circunstancia que no consta que conociera.

Al tiempo de estos hechos Gervasio era consumidor de cocaína aun cuando no presentaba una grave adicción que afectase a sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Este procedimiento penal se inició en noviembre de 2011, habiéndose producido distintas paralizaciones del procedimiento en la fase de instrucción por circunstancias ajenas al acusado, concretamente entre el 21 de septiembre de 2012 y el 6 de marzo de 2013 y desde el 9 de agosto de 2013 hasta el 29 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, retiró la acusación respecto al delito contra la seguridad del tráfico que venía siendo imputado al acusado, por no resultar acreditado que este conociera la perdida de vigencia de su permiso de conducir vehículos de motor, por lo que de acuerdo con el principio acusatorio, Gervasio será absuelto por este delito.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificados en el art 368, párrafo primero del CP , de la que es responsable el acusado, Gervasio .

Señala la jurisprudencia del TS, así el ATS 14 de enero de 2016 , que 'el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso'.

El art. 368 del Código Penal castiga el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, dice la STS de 9 de diciembre de 2015 'con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines. Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto. La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población'.

En relación con los elementos que exige el tipo penal imputado, la Sentencia de esta Sala de 21-4-2015, nº 9/2015, rec. 1/2015 , Pte: Serrano Frías, Isabel, con cita de la STS de 12-4-2000 señala, que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ; y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas'.

Todos estos elementos están presentes en los hechos declarados probados y resultan acreditados con una valoración conjunta y en conciencia de las pruebas practicadas, singularmente la prueba documental, testifical, pericial, interrogatorio del acusado y sustancia y efectos intervenidos en el registro del vehículo matrícula VI-....-F propiedad del acusado.

(i).- En primer término, resulta probado que el acusado se encontraba en posesión de 99,66 gramos de cocaína con una pureza del 23,2%, que una vez reducida a pureza supone 23,12 gramos netos de cocaína pura, sustancia que fue intervenida en el vehículo matrícula VI-....-F , propiedad del acusado, que este conducía cuando fue detenido por la Guardia Civil -inicialmente por carecer de permiso de conducir al haber perdido su vigencia por haber perdido todos los puntos legalmente asignados-.

La posesión por el acusado de esta sustancia estupefaciente no ofrece duda alguna, pues no solo fue localizada en su vehículo -trasladado previamente a las inmediaciones del Puesto de la GC de Sigüenza al detener a su conductor- como resulta de las Diligencias de Exposición de hechos e identificación, peso y depósito de la sustancia y fotografías incorporadas al atestado -folios 25 y 38 y 29 a 34 del atestado- y de las testificales prestadas por los Agentes TIP NUM001 y NUM002 que registraron el vehículo, encontrando, según refirieron, en el hueco existente tras la radio del coche, un guante de cuero negro que contenía una bolsa negra en su interior, en la que se encontraba la cocaína, así como de los agentes NUM003 y NUM004 que efectuaron el pesaje de la sustancia y el narco-test que dio resultado positivo a cocaína -fotografía al folio 34- ratificando todos ellos el atestado, sino que el propio acusado reconoció, tanto en su declaración ante el Juez instructor, como en la prestada en el juicio que la cocaína hallada en el vehículo era suya, por haberla comprado previamente.

En este punto debemos detenernos en el examen de la denuncia de irregularidades en la cadena de custodia que se efectúa por la defensa del acusado, por lo que hemos de recordar con la STS, Sala 2ª, 17-11-2010, nº 995/2010, rec. 507/2010 que el efecto de la ruptura de la cadena de custodia sobre el valor probatorio 'solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio', circunstancia que en este caso no se aprecia que concurra.

Como expresa la STS, Sala 2ª, de 21-1-2014 , la cadena de custodia, 'no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de julio '. En el mismos sentido la STS, Sala 2ª, de 31-10-2014, nº 731/2014, rec. 10425/2014 tras indicar que 'no es suficiente la mera alegación de la posible irregularidad' apunta que 'otras tantas sentencias señalan que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación.'

En definitiva, lo que se trata de garantizar con la cadena de custodia como apunta la STS, Sala 2ª, de 10-3-2011, nº 129/2011, rec. 11055/2010 , con cita de las anteriores SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 , es 'que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye'

Continúa esta resolución recordando las ideas capitulares en la materia, y con cita del ATS de 30.10.2008 , expresa que 'Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,'... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes', y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal. Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes'.

En nuestro caso se viene a cuestionar la regularidad de la cadena de custodia señalando que el pesaje de la sustancia intervenida por el equipo de Policía Judicial de Guardia Civil de Sigüenza se hizo 'de aquellas maneras' incidiendo sobre el diferente resultado de este pesaje que fue de 104 gr, con el de la medición efectuado en la Subdelegación de Toledo, que refleja 99.66 gramos; se dice igualmente que la droga se dejó en una habitación en el Puesto de Sigüenza, desconociendo si estaba cerrada con llave o no y en qué condiciones se realizó la custodia hasta su entrega en el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Toledo; se indica que el análisis sobre pureza de sustancia lo realiza la Guardia Civil sin tener en su poder la sustancia intervenida, existiendo dos informes diferentes con errores en cuanto a la cantidad de sustancia intervenida que no aclaran el origen del error.

Mas debe advertirse que esta impugnación de la cadena de custodia se efectuó en el acto del juicio, concretamente en la fase final de informe, de forma extemporánea, impidiendo con ello que la acusación pudiera proponer prueba sobre aquellos extremos, de modo que ese planteamiento como recuerda reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 26 de abril de 2016 , 3.12.2015 y 31.10.2014 ) no se ajusta a las exigencias de la buena fe o lealtad procesal que consagra el art. 11,1º LOPJ privando de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones de las partes. En nuestro caso nada dijo la defensa al respecto en el escrito de conclusiones provisionales, ni siquiera se planteó la ruptura de la cadena de custodia como cuestión previa al inicio del plenario, por l que la cuestión debe ser rechazada. En cualquier caso, las alegaciones genéricas efectuadas a estos efectos por la defensa carecen de consistencia para desencadenar la ruptura de la cadena de custodia.

Así la primera de las tachas carece de cualquier fundamento, porque si bien es cierto que el pesaje de la sustancia intervenida por el equipo de policía judicial de Sigüenza, arrojó un resultado de 104 gramos, ligeramente superior al de 99,66 gramos que marca el informe del Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo, de las testificales practicadas en el acto de la vista y del acta anexa al informe que obra al folio 166, se infiere que la razón de esta divergencia radica en que la GC peso la cocaína en bruto, con el plástico o bolsa que la contenía, mientras el pesaje que consta en el informe del folio 166 del Área de Sanidad lo es sin embalaje, pues el peso bruto con embalaje realizado en la Subdelegación de Toledo fue de 103,73 gramos, resultando irrelevante la diferencia entre este y el peso obtenido por la GC, pudiendo imputarse a la calidad de las balanzas de precisión que disponen una y otra Institución.

Respecto al lugar en que estuvo depositada la sustancia intervenida, el examen del atestado -folio 25- así como de las actas y oficios que constan en los folios 166 a 168 de la causa reflejan la aprehensión y la custodia de la sustancia intervenida, primero en el laboratorio del Equipo de Policía Judicial de Sigüenza, hasta el 15.11.2011 y después por el EDOA de Guadalajara capital, hasta su entrega el 13.12.2011 en la Subdelegación del Gobierno de Toledo que firma el acta de entrega 1708.11, haciéndose cargo de la sustancia intervenida en el atestado 85/2011 del puesto de la Guardia Civil de Sigüenza, lo que aparece confirmado por la perito del Área de Sanidad y por los TIP nº NUM003 y NUM004 que depusieron en el acto de la vista.

Por último, el informe analítico nº NUM005 del Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo aportado al folio 166 de la causa y su ampliación -al folio 205- ponen de manifiesto que fue este Servicio el que efectuó el examen cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida, limitándose el Equipo de Policía Judicial que firma los Informes obrantes en folios 243 a 245 y 385 a 388, a calcular el valor en el mercado de la droga intervenida, a partir del peso y análisis ofrecido por el Área de Sanidad de la subdelegación de Toledo y teniendo en cuenta el Baremo y datos facilitados por la Oficina Central de Estupefacientes de la CGPJ, resultando acreditado con los informes de ambos institutos así como con la testifical del Agente NUM006 que confeccionó los informes de valoración, que en el primero de los informes -folios 243 y ss- se equivocó al consignar la cantidad de 55,05 gr, si bien el informe en cuanto a dosis y valoración estaba referido al pesaje de 99,66 gr ofrecido por la Subdelegación de Toledo, motivo por lo que en el segundo informe que emite a requerimiento del Juzgado y por motivo de esa discrepancia, cambia únicamente la cifra correspondiente a la cantidad, manteniendo las relativas al porcentaje de pureza que estaba bien consignada y a la valoración y numero de dosis que se habían calculado correctamente teniendo en cuenta la cifra de 99,66 el grado de pureza calculados por el Área de Sanidad de Toledo.

Por lo expuesto, hemos de convenir que la sustancia incautada estuvo siempre bajo la vigilancia de la Policía Judicial, primero del equipo de Sigüenza, después de Guadalajara, agentes que tienen facultades para su recogida y remisión para su análisis a un laboratorio oficial, en este caso el Área de sanidad de la Subdelegación de Toledo, dando cuenta al Juez de Instrucción tal y como se hizo en este caso, conforme resulta del folio 25 del atestado y de las comunicaciones que obran a los 167 y 168 de las actuaciones; debiendo precisar con el ATS Sala 2ª, de 12 mayo 2016 'que aun cuando se hubieran cometido por los respectivos responsables de ese proceso ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de alguna formalidad, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

Partiendo de la regularidad de la cadena de custodia que garantiza la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba, resulta igualmente acreditado con el informe analítico nº NUM005 del Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo -aportado al folio 166 de la causa- y su ampliación -al folio 205- relativos al examen cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida, que se trataba de cocaína que arrojaba un peso neto de 99,66 gramos y con una pureza del 23,2 % - calculado con aplicación del coeficiente de variación aplicado sobre el porcentaje de riqueza media +/- 5%-, por lo que reducida a pureza la cantidad de cocaína pura intervenida asciende a 23,12 gramos.

(ii) Atendida la naturaleza de la sustancia intervenida, concurre el segundo de los presupuestos del tipo imputado. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, S. 28-4-2014, nº 328/2014 , y S. 24-09-2013, nº 713/2013 , nuestro sistema jurídico no ofrece un concepto jurídico penal de droga y sigue un criterio enumerativo por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado - art. 96 CE - utilizando el sistema de listas o la determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y Consumo que califica una concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente ( STS 378/2006 de 31 de marzo , 469/2002 de 19 febrero ). Por ello la norma del artículo 368 del Código Penal ha de integrarse por remisión a esas disposiciones extrapenales, sin que pueda considerarse típica, sin quebranto del principio de legalidad, los comportamientos en aquella norma penal definidos por el mero hecho de que la sustancia se considere tóxica.

En el caso enjuiciado la sustancia u objeto material de la conducta típica imputada es cocaína, una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 sobre sustancias Estupefacientes, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, enmendado por el protocolo de 25 de mayo de 1972 sustancia, por lo que concurre igualmente la condición de sustancia estupefaciente exigida por el tipo imputado.

(iii).- Se estima igualmente probado el elemento subjetivo del tipo, concretamente la preordenación al tráfico o finalidad de destinar al consumo ajeno, o difundir o comercializar todo o parte de la cocaína poseída por el acusado.

Como apunta la STS, Sala 2ª, de 28-4-2014, nº 328/2014, rec. 2217/2013 con cita de la anterior, STS nº 285/2014 de 8 de abril : 'con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este animo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir dicha intención.

En efecto, es doctrina de esta Sala SSTS. 503/2013 de 19.6 EDJ 2013/111197 , 391/2010 de 6.5 EDJ 2010/71284 y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 EDJ 2011/181200, que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC 1/2009 de 12.1 EDJ 2009/8812 , 108/2009 de 11.5 EDJ 2009/82092 , y 25/2011 de 14.3 EDJ 2011/28557).

En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 EDJ 2011/28557). (...)'

La jurisprudencia viene declarando de forma reiterada a estos efectos que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

Mas como señala, entre otras muchas, la STS Tribunal Supremo Sala 2ª, S 6-10-2016, nº 741/2016, rec. 242/2016 'la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

En cuarto lugar para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste 'en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc... ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)'.

Trasladando la jurisprudencia expuesta al supuesto que enjuiciamos, la cantidad de cocaína intervenida reducida a su pureza, asciende a 23,12 gramos -99,66 gr con un grado de pureza del 23,2%- de modo que triplica la cantidad correspondiente al acopio medio de un consumidor durante 5 días que según las Tablas referidas y acogidas por el acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS de 19.10.2001 es de 7,5 gr netos, quintuplicándolo en el caso del acusado que declaró consumir 5 gr a la semana, por lo que la cantidad de cocaína aprehendida permite inferir que estaba destinada al tráfico. Como indicio de la finalidad de tráfico se valora también la circunstancia de llevar toda esta cantidad de cocaína escondida en su vehículo, oculta dentro en un guante de cuero negro, en el hueco existente para el cableado detrás del radio-CD, siendo necesario extraer el radio-CD para poder visualizarla. Se añade a lo anterior que las razones ofrecidas para justificar que la cocaína había sido adquirida para consumo personal, no son sino meras manifestaciones exculpatorias carentes de verosimilitud, pues no solo han ido variando en las distintas declaraciones prestadas en el procedimiento, sino que además resultan incongruentes. En este sentido son patentes las discrepancias entre lo declarado por el acusado ante el Juez Instructor, en presencia del Letrado que le asistía, documentado en un acta que como reconoció en la vista -al ser interrogado sobre estas discrepancias- había sido firmada por él y contaba con la fe pública del Secretario Judicial y lo declarado en el acto del juicio, en cuanto a la cantidad, fecha y lugar en que había adquirido la cocaína, pues en su primera declaración ante el instructor -folios 69 y siguientes- manifestó haber comprado 120 gramos de cocaína 'a los negritos del Retiro en Madrid', mientras en el acto del juicio indicó que la había adquirido 15 o 20 días antes de la detención en Valdemingómez y que la cantidad adquirida no alcanzaba los 100 gramos; manifestación esta última que resulta incongruente, pues resultando acreditado que el peso de la sustancia intervenida fue de 99,66 gr, si atendemos a su declaración, habríamos de concluir que no compró cantidad alguna para su consumo personal, pues al tiempo de la aprehensión habían pasado 3 semanas y seguía poseyendo unos 100 gr, por lo que en ese periodo no habría consumido nada. Resulta igualmente contrario a las reglas del criterio humano, especialmente tratándose de una persona que había sido condenada por un delito de tráfico de drogas por el que se encontraba en aquel momento en libertad condicional, la adquisición de una cantidad de sustancia muy superior a la que se justifica con un consumo ordinario semanal. Por último, no puede obviarse que entre los efectos intervenidos en el vehículo, se encontraba una bobina o rollo de hilo metálico plastificado de color verde, del que habitualmente se utiliza para cerrar las bolsitas utilizadas en la venta al por menor de drogas y sustancias estupefacientes, igual al que cerraba la bolsa de plástico en la que llevaba la cocaína -como se observa en las fotografías de efectos intervenidos incorporadas al atestado-.

Por lo expuesto, valorando que la cantidad de droga intervenida permite inferir su destino al tráfico así como el resto de las circunstancias apuntadas, se estima acreditado que concurre el elemento subjetivo o ánimo de tráfico que requiere el tipo imputado.

SEGUNDA.- Del delito contra la salud pública, examinado en el fundamento anterior es responsable el acusado, Gervasio , en concepto de AUTOR conforme a los arts. 27 y 28 párrafo primero del CP , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.- Concurre en el acusado, Gervasio , la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8a del CP , a cuyo tenor 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves. (...)'

En relación con esta agravante que supone un relevante incremento de la pena a imponer por el delito enjuiciado en virtud del pasado histórico-penal del acusado, es reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS 4/2013 de 22 de Enero (EDJ 2013/4529 ), 313/2013 de 23 de abril (EDJ 2013/50367 ) o 547/2014 de 4 de julio (EDJ 2014/106331)) que tiene declarado que deben hacerse constar en el hecho probado todos los elementos fácticos que vertebran tal agravación, y en concreto: la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, la fecha de extinción de la condena, y la concurrencia de la suspensión de condena o indulto en su caso, todo ello con el fin de poder efectuar los cálculos necesarios para verificar el transcurso, o no, de los periodos de seguridad previstos en el art. 136 Código Penal para la cancelación de los antecedentes penales.

Y en cuanto a la previsión del art. 22.8 CP que establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, como recuerda la STS, Sala 2ª, S 23-12-2014, nº 886/2014, rec. 866/2014 'es doctrina pacífica que se ha de tomar en consideración no la fecha de la nueva condena, sino la de comisión del delito'.

En este caso la concurrencia de la circunstancia de reincidencia se desprende del examen de la hoja histórico penal del acusado -folios 59 y 60- y de la certificación expedida por el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid que obra aportada al presente Rollo en virtud de exhorto remitido por esta Sala, de los que se desprende que aquel fue condenado por sentencia de fecha 23.11.2007 , firme en fecha 03.07.2008 , dictada en la causa 30/2007 (ejecutoria 109/2008) por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, quedando extinguida la condena el 3 de mayo de 2012. Los antecedentes penales dimanan por tanto un delito de la misma naturaleza que el que aquí se enjuicia, solo que en este caso por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado no solo en el mismo título sino en el mismo precepto, y esos antecedentes aun habiéndose cancelado al tiempo de la celebración del juicio, en el momento de la comisión del hecho delictivo en el año 2011 -que es el que debe ser valorado conforme a la literalidad del art 22.8 CP - ni se habían cancelado, ni eran cancelables, pues la extinción de la condena no se produjo hasta mayo de 2012, por lo que debe ser apreciada la agravante de reincidencia, sin que la circunstancia de haber sido cancelados los antecedentes al tiempo de celebrarse el juicio por estos nuevos hechos sea relevante a estos efectos, como se alega por la defensa del acusado.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6º CP . como atenuante simple.

Señala la STS, Sala 2ª, S 10-12-2015, nº 867/2015, rec. 926/2015 'La STS 236/2015, de 20 de abril es uno de los abundantes referentes jurisprudenciales sobre esta atenuante que durante muchos años tuvo que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. (...) Según la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...) acarrean molestias y padecimientos que se acrecientan a medida que el proceso se prolonga indebidamente (...)'.

En relación con la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, la STS, Sala 2ª, S 23-9-2015, nº 531/2015, rec. 582/2015 , señala que 'para su aplicación con efectos de atenuante simple se exige que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, (...). Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre , en la que se puede leer lo siguiente: La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales'.

En este caso se incoan Diligencias Previas frente al acusado en el mes de noviembre de 2011, elevándose los autos a esta Sala el 26 de julio de 2016 , celebrándose el juicio oral el 13.12.2016 previa la práctica de la documental acordada como anticipada, habiéndose prolongado la instrucción del procedimiento durante cuatro años y medio en los que se han registrado distintas paralizaciones del mismo por circunstancias ajenas al acusado, concretamente entre el 21 de septiembre de 2012 y el 6 de marzo de 2013 y desde el 9 de agosto de 2013 hasta el 29 de octubre de 2014.

Como se ha dicho, la atenuante exige, para su apreciación como simple, es decir, no muy cualificada, que el retraso sea extraordinario, lo que se aprecia que concurre en este caso en que la instrucción de la causa no revestía especial complejidad, pese a lo cual han transcurrido cinco años hasta el enjuiciamiento de los hechos con distintas paralizaciones del procedimiento en la fase de instrucción, por lo que se concluye que los tiempos de tramitación de la fase de instrucción se dilataron en exceso de forma indebida, que puede considerarse además extraordinaria. Sin embargo, no constan razones que permitan afirmar que se supera en forma apreciable la cualidad de dilación extraordinaria, por lo que no puede apreciarse la atenuante como muy cualificada, pues la Sala 2ª del TS viene apreciándola con tal carácter con retrasos muy superiores a los del caso, de más de ocho años ( STS 1224/2009 ); de diez años ( STS 275/2010 , y STS 1356/2009 ); o doce años ( STS 275/2010 ).

No concurre la eximente, ni la atenuante de drogadicción. La defensa del acusado interesó en conclusiones definitivas que se aplicada al acusado la 'atenuante' del ' art 20.1 del CP ' por drogadicción, sin más desarrollo. Con este planteamiento se estima preciso recordar las diferencias y presupuestos exigidos para la apreciación de la drogadicción como eximente completa o incompleta o como atenuante, siguiendo para ello la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 26-2- 2014, nº 120/2014, rec. 1578/2013 , que señala:

'La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA) que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).(...)

Por otra parte, la atenuante del art 21.2º C.P . es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente (...). Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 93672013, de 9 de diciembre, para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, o de tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta debe descartarse la concurrencia de la eximente y/o atenuante de drogadicción en la actuación delictiva desarrollada por el acusado.

Resulta acreditado que el acusado en la fecha de los hechos era consumidor de drogas. La certificación de Proyecto Hombre aportada al comienzo del acto del juicio acredita que el acusado estuvo en tratamiento de deshabituación, por adicción a la cocaína, desde el 2 de julio de 2009 hasta el 19.10.2010, fecha en que causó baja en el mismo, habiendo interesado con posterioridad a estos hechos tres citas -en enero de 2012- en el CAD de San Blas (Madrid) si bien no llegó a acudir a ninguna de ellas, estimando que el hecho de haber estado en tratamiento y el abandono del mismo, corrobora lo manifestado por el propio acusado en relación con su condición de consumidor de cocaína, y por el testigo, Diego , amigo del acusado que viajaba con este el día de los hechos, refiriendo en la vista que el acusado, en aquella época, había recaído en el consumo de cocaína.

No obstante lo anterior, debe insistirse en que lo relevante para la apreciación de la eximente completa o incompleta es la acreditación de la disminución de la capacidad de decisión del acusado a la vista de su dependencia, siendo doctrina reiterada por la Sala 2ª del TS 'que el simple hecho de la adicción no supone sic et simpliciter la concurrencia de tal circunstancia de atenuación' ( SSTS 1201/2003 ; 1156/2003 ; 259/2009 ; 454/2010 ; 1057/2010 ; 1408/2011 ; 370/2013 ; 138/2014 ó 152/2014 entre otras). Y en nuestro caso no resulta acreditada que la adicción del acusado condicionara o afectara en modo alguno sus facultades volitivas o cognitivas por lo que no puede apreciarse ni la eximente ni incompleta, ni actuara como causa o desencadenante del hecho delictivo. No consta en la causa un informe médico que acredite que el acusado presenta alguna alteración psíquica como consecuencia del consumo de drogas; lo que constan son indicios contrarios a tal afectación como el hecho de que el acusado, según declaró en el acto de la vista, había estado trabajando toda su vida y ganándose la vida con su trabajo, o la circunstancia de que el 16 de febrero de 2012 -tres meses después de estos hechos- recuperó su permiso de conducir después de haber perdido todos los puntos, para lo cual hubo de someterse a las correspondientes pruebas, incluidas la de reconocimiento médico y test-psicotécnico que superó con éxito porque en otro caso no le hubieran expedido el nuevo permiso. Resultando igualmente significativo a estos efectos, el informe expedido por el CAD de Madrid, a instancia de la defensa del acusado que lo propuso como prueba, admitida y practicada de forma anticipada, en el que se hace constar que D. Gervasio 'fue atendido por primera vez en este CAD el 11.10.2005 por problemas relacionados con el consumo de cocaína. En aquel momento manifestó que su única motivación para iniciar un tratamiento era un juicio pendiente por tráfico de drogas pero que no tenía intención de abandonar el consumo', añadiendo que 'volvió a solicitar tratamiento el 26.12.2011 y se le volvieron a proporcionar citas con los diferentes profesionales del CAD, no acudiendo a ninguna de ellas. Fue dado nuevamente de baja en abril de 2012'.

Por todo ello debe descartarse la drogadicción como causa de exoneración o atenuación de la responsabilidad del acusado.

CUARTO.-Procede imponer al acusado, por aplicación de los artículos 368.1 y 66.1.7º CP en relación con los arts. 21.2 , 21.6 y 22.8 del CP , todos ellos del CP y respetando el principio acusatorio, la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de MULTA de 4.000 euros, con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del CP .

En cuanto a la determinación de la pena ha de tenerse en cuenta que la pena privativa de libertad prevista para el tipo básico del 368 inciso primero, por la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, va de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia aprehendida. Dentro de ese margen punitivo la pena debe regularse de acuerdo con el art 66.1.7º CP que dispone que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente por el tribunal para la individualización de la pena, añadiendo que 'En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

En este caso no se aprecia que concurra un fundamento especialmente cualificado de agravación, ni de atenuación, por lo que se aplicará la pena prevista para el delito en su mitad inferior (de 3 a 4 años y seis meses de prisión), y dentro de ella, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia intervenida que se corresponde según las tablas del INT con 262 dosis, se opta por imponer la pena de TRES AÑOS y seis meses de prisión -próxima a la mínima- y multa de 4.000 €, poco más del valor de 3260,61 € que hubiera alcanzado la sustancia en el mercado ilícito que según el informe del EDOA de la GC de Guadalajara que obra en folios 386 a 388 del CP.

De conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 de Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado en las presentes actuaciones y descrita en hechos probados, decretándose su destrucción, dejando, no obstante, muestras suficientes hasta la firmeza de la sentencia. Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado.

En cuanto al vehículo intervenido, Rover modelo 618 matrícula VI-....-F , atendida su antigüedad y no resultando acreditada su procedencia ilícita, como tampoco que fuera utilizado como medio para cometer el delito, no procede el comiso, por lo que procede su devolución al su propietario.

QUINTO.-La mitad de las costas del procedimiento se imponen al acusado la otra mitad se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del CP .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Gervasio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, tipificado en el art 368.1 inciso primero del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 4.000 €, que será sustituida por 3 meses de prisión en caso impago por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Gervasio , como autor del delito contra la seguridad del tráfico del art 384 CP , declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, dejando muestras suficientes hasta la firmeza de la sentencia.

Entréguese el vehículo Rover modelo 618, matrícula VI-....-F a Gervasio .

Notifíquese esta sentencia a las partes. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.