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Última revisión
13/05/2016
Sentencia Penal Nº 307/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10412/2015 de 13 de Abril de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Abril de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 307/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100365
Núm. Ecli: ES:TS:2016:1839
Núm. Roj: STS 1839:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 18 de marzo de 2015 . Han intervenido como recurrentes el Ministerio Fiscal y los acusados Benedicto Agustin representado por la Procuradora Sra. Plaza Villa; Dimas David representado por la Procuradora Sra. Jarabo Sancho; Isidro Nazario representado por la Procuradora Sra. Aroca Florez; Geronimo Ruperto representado por la Procuradora Sra. Fernández Redondo; Ruperto Aurelio representado por el procurador Sr. Ruigómez Muriedas; Justino Teodulfo representado por la Procuradora Sra. Rubio Sanz, Eloy Pascual representada por la Procuradora Sra. Fernandez-Cañadas Paredes, Candida Josefina representada por la Procuradora Sra. Fernández-Cañadas Paredes, Florian Cesar representado por la Procuradora Sra. Rey Villaverde y Casimiro Teodulfo representado por la Procuradora Sra. Mora Villarrubia y como recurridos Leonardo Gustavo y Felicidad Agustina representados por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago, Nemesio Laureano representado por la Procuradora Sra. Martínez Parra, Julia Agustina representado por la Procuradora Sra. Martínez Parra, Feliciano David representado por la Procuradora Sra. Díaz Guardamino Dieffebruno. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
Octavo.- Declaramos probado que a las 11:18:15 horas del día 12 de Noviembre de 2012, el acusado Florian Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió en su terminal de teléfono móvil n° NUM025 un SMS procedente de otro terminal telefónico utilizado por un individuo identificado como ' Verbenas ', con el siguiente contenido: ' Debora Estrella NUM026 '; mensaje que identificaba a la pasajera del vuelo de la compañía VUELING NUM027 que hacía el trayecto desde la ciudad de Roma hasta el aeropuerto de Manises, en Valencia, a la que habían hecho el encargo de transportar la droga adquirida en Roma por el acusado Florian Cesar .
En el registro que el día 5 de diciembre de 2012 se efectuó en el domicilio del acusado Florian Cesar , sito en el número NUM028 , Piso NUM006 , Puerta NUM006 , de la CALLE004 de la ciudad de Valencia, se encontraron, además de otros efectos, una báscula de precisión DV-B500 con restos de cocaína. Además, al ser detenido, el acusado Florian Cesar tenía en su poder el teléfono móvil con numeración NUM029 .
9.- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Florian Cesar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cinco (5) años de prisión y multa de seis mil novecientos treinta y seis (6.936) euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
B) Ruperto Aurelio : ÚNICO.- Por vulneración del art. 24.1 y 24.2 en relación con el art. 120 de la CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, así como de las garantías que deben de presidir todo procedimiento, al amparo del art. 852 de la LECr y art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , en referencia art. 18 CE .
C) Dimas David : PRIMERO y ÚNICO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LO 6/1985 del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la CE por indefensión al verse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 18.1 de la CE , en el que se proteja a las personas de la intromisión ilegal en su intimidad.
D) Isidro Nazario : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, en relación con la ruptura de la cadena de custodia y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y todo ello en relación con el art. 11.1 de la LOPJ . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, apartado 1º de la LECr , por vulneración de precepto legal, por inaplicación indebida del art. 14 del C.P .
E) Casimiro Teodulfo : PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la LECr , error en la valoración en la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 28 del CP y de los arts. 368.1 º y 369.1.1ª del CP .
F) Eloy Pascual : PRIMERO (renuncia). SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ , por vulneración de derecho fundamental del art. 18.1 y 18.23 de la C en relación con los art. 11.1 y 238 de la LOPJ . TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 y 2 del art. 849 de la LECr por no aplicación del art. 29 del CP . CUARTO.- Por infración de ley, al amparo del nº 1 y 2 del art. 849 de la LECr por no aplicación del art. 16 del CP .
G) Geronimo Ruperto : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional por inobservancia del Derecho al Juez Predeterminado por la ley del art. 24.2 CE , por falta de competencia. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional por inobservancia del derecho procesal con todas las garantías en relación con el derecho a un juez imparcial. art. 24.2 CE . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional por inobservancia del derecho procesal con todas las garantías en relación con el derecho a un juez imparcial. art. 24.2 CE . CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional por conculcación del art. 18.3 CE , derecho al secreto de las comunicaciones. QUINTO.- (lo designa como cuarto) Por infracción de ley en relación con el art. 24.1 CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. SEXTO.- (nombrado como quinto) Por infracción de precepto constitucional por inobservancia del derecho a la interdicción de la indefensión del art. 24.1 CE . SÉPTIMO (nombrado como sexto) Por infracción de precepto constitucional por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
H) Benedicto Agustin : PRIMERO.- Al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por la infracción de los arts. 24 apartados 1 y 2, en relación con el art. 120 de la Constitución por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la debida motivación de las sentencias judiciales. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr por infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 16 , 29 , 62 y 63 del Código Penal y la Jurisprudencia que los interpreta. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1ª de la LECr por quebrantamiento de forma por entender, que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados.
I) Candida Josefina : PRIMERO.- (renuncia). SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ , por vulneración de derecho fundamental del art. 18.1 y 18.2 de la Constitución en relación con los arts. 11.1 y 238 de la LOPJ . TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 y 2 del art. 849 de la LECr por no aplicación del art. 29 del C.P . CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 y 2 del art. 849 de la LECr por no aplicación del art. 16 del C. Penal .
J) Justino Teodulfo : ÚNICO.- Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE , por no existir prueba suficiente de los hechos.
K) Florian Cesar : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr y el art. 5.4 de la LOPJ . Por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . SEGUNDO.- Por vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías al amparo del art. 24.2 de la CE . TERCERO.- Por vulneración del art. 24 de la Constitución en cuanto consagra, entre otros, que todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, así como reconoce el principio a la presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por infracción del art. 368 del CP , del art. 20.2 del CP y del art. 21.1 del C.P . QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr . Por error en la apreciación de la prueba.
Fundamentos
1° Ruperto Aurelio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 9 años de prisión y multa de 180.988 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
2º Justino Teodulfo , alias Botines , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 66.714 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
3º Geronimo Ruperto , alias Birras y Virutas , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 8 años de prisión y multa de 110.433 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
4º Dimas David , alias Quico , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 años y 1 día de prisión y multa de 60.717 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
5º Isidro Nazario , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 años y un día de prisión y multa de 66.714 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
6º Casimiro Teodulfo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis 6 años y un día de prisión y multa de 7.694 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
7º. Benedicto Agustin , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 años y un día de prisión y multa de 30.648 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
8º Florian Cesar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 5 años de prisión y multa de 6.936 euros, y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
9º Candida Josefina , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años de prisión y multa de 6.936 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada doscientos euros o fracción que dejare de abonar; y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
10º Eloy Pascual , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años de prisión y multa de 26.595 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada doscientos euros o fracción que dejare de abonar; y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
11º Leonardo Gustavo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , a las penas de 5 años de prisión y multa de 12.202 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada doscientos euros o fracción que dejare de abonar; y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
12º Felicidad Agustina , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años de prisión y multa de 6.101 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada doscientos euros o fracción que dejare de abonar; y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
13º Nemesio Laureano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión y multa de 1.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada doscientos euros o fracción que dejare de abonar; y al pago de 1/15 partes de las costas del proceso.
De otra parte, fue absuelto el acusado Feliciano David del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de 1/15 partes de las costas procesales causadas.
Contra la referida sentencia recurrió el Ministerio Fiscal y diez de los trece condenados, es decir, todos ellos menos Leonardo Gustavo , Felicidad Agustina y Nemesio Laureano .
El fundamento del recurso es que, al denegarse la audición de determinados DVD's en los que se hallaban grabadas las escuchas telefónicas declaradas pertinentes en el auto de admisión de pruebas dictado el 3 de diciembre de 2014 , se ha generado la vulneración de los referidos derechos fundamentales de la acusación, lo que habría determinado la absolución del acusado Feliciano David y, además, que no se les aplicara el subtipo agravado de la notoria importancia a los acusados Florian Cesar y Nemesio Laureano , y se viera también reducida la pena imponible al también acusado Justino Teodulfo .
La queja del Ministerio Público se centra en que no se le permitió la reproducción en el juicio de cierto número de conversaciones telefónicas que obraban resumidas en los atestados policiales. En concreto, las contenidas en los folios 427 a 437 de la causa y en los folios 1674 a 1705.
Señala el Ministerio Fiscal que las consecuencias de la denegación de la reproducción de las intervenciones telefónicas referidas en los folios 427 a 437 de la causa determinó la absolución del procesado Feliciano David . Y en cuanto a las grabaciones reseñadas en los folios 1674 a 1705, de la negativa del Tribunal a que se reprodujeran en la vista del juicio se derivó, según la acusación, que no se les aplicara el subtipo agravado de la notoria importancia ( art. 369.1.5º del C. Penal ) respecto a procesados Florian Cesar y Nemesio Laureano . Y, según el escrito de recurso, la denegación de la Sala de instancia determinó también que no se computara en la individualización de la pena la conducta del acusado Justino Teodulfo en una de las operaciones que quedó sin enjuiciar.
Todo ello, aduce la acusación, queda reflejado en el escrito de calificación definitiva, en el que solicitó para el primer acusado referido ( Feliciano David ), que resultó absuelto, una pena privativa de libertad de 8 años de prisión; para los dos siguientes ( Florian Cesar y Justino Teodulfo ) la pena de 15 años de prisión por imputarles el subtipo de organización y la jefatura de la misma; y para el último ( Nemesio Laureano ) 11 años de prisión.
La acusación pública cuestiona los argumentos nucleares del fundamento tercero de la resolución recurrida en los que se basó la Audiencia para denegar la reproducción de las escuchas telefónicas en la vista oral del juicio, señalando la parte recurrente que el Tribunal se aparta en sus razonamientos de los criterios jurisprudenciales que pauta esta Sala para que las intervenciones telefónicas sean utilizadas como pruebas en la vista oral del juicio.
En concreto, cuestiona el argumento en que la Audiencia afirma que '
El Ministerio Fiscal impugna también el argumento en que la Audiencia expone como razón fundamental para denegar la audición en juicio de las grabaciones 'el hecho de que no se hubiera ordenado la transcripción de las conversaciones resumidas por la fuerza policial, a pesar de que de esos resúmenes pudieran resultar conversaciones claramente incriminatorias para algunas de las personas que estaban siendo investigadas', y que tampoco se llevara a cabo sobre las conversaciones transcritas por la fuerza policial, después de la traducción desde las lenguas en que habían sido mantenidas, 'ningún tipo de cotejo o comprobación de correspondencia por parte ni del Juez de Instrucción ni del Secretario Judicial'.
El Ministerio Público recurre la denegación de la audición en la vista oral mediante la traducción simultánea de intérpretes por el hecho de que no estuvieran traducidas previamente de forma íntegra las conversaciones telefónicas mantenidas en idioma igbo (del sureste de Nigeria), para cuya traducción simultánea sí comparecieron intérpretes en la vista oral del juicio, constando ya previamente traducidos los resúmenes de los pasajes incriminatorios a los que alude la acusación en el escrito de petición de pruebas.
Alega el Instituto recurrente que la interpretación que hace la Audiencia de la jurisprudencia sobre la materia es errónea y se opone a una consolidada doctrina de esta Sala relativa a los requisitos de incorporación del resultado de las escuchas al juicio oral. Pues el Tribunal sentenciador convierte, en definitiva, en requisito
El Ministerio Fiscal refiere que en su escrito de acusación solicitó y fueron admitidas por la Audiencia las pruebas relativas a la reproducción en el juicio oral de varios DVD's que contenían las grabaciones efectuadas durante la observación de los terminales pertenecientes a los acusados. Y en concreto señala en el recurso el DVD correspondiente a la observación del terminal NUM011 (utilizado por el procesado Ruperto Aurelio ) entre los días 8.8.2012 y 20.8.2012, que consta unido a las actuaciones a tenor de la diligencia policial de los folios 1756 a 1758 (DVD que contenía las llamadas que obraban por resumen en los folios 427 a 437, y que revelarían la mayor implicación de Feliciano David en los hechos que determinarían la detención del 'bolero' Isidro Nazario ).
También postula la acusación como prueba el DVD correspondiente a la observación del terminal NUM032 (utilizado por el procesado Justino Teodulfo ) entre los días 5.9.2012 y 4.10.2012, que consta unido a las actuaciones conforme a la diligencia policial de los folios 1756 a 1758. Y el DVD referente a la observación del terminal NUM033 (utilizado por el procesado Nemesio Laureano ) entre los días 16.9.2012 y 4.10.2012, que consta unido a las actuaciones según figura en la diligencia policial de los folios 1756 a 1758. Estos DVD's reseñados contenían las conversaciones resumidas en los folios 1674 a 1705 relativas al suceso que culminó con la detención de Julia Agustina en París.
La acusación subraya en su recurso que la prueba propuesta fue admitida en toda su extensión en el auto de admisión que dictó la Audiencia el 3 de diciembre de 2014 . Por lo cual, impugna la decisión adoptada en la sesión de la vista oral del día 16 de febrero de 2015, en la que el Tribunal decidió no permitir la reproducción de las escuchas ni la traducción en el mismo acto por los intérpretes que se hallaban a disposición de la Sala con el argumento de tratarse de conversaciones que no figuraban incorporadas al procedimiento mediante transcripción literal íntegra. La parte recurrente considera que esta decisión vulnera reiterada jurisprudencia de casación, algunas de cuyas sentencias cita en su escrito de recurso.
Se alega también por el Ministerio Fiscal que la prueba aparece constituida por las propias conversaciones telefónicas y su transcripción constituye un simple medio auxiliar contingente. E incide en que las defensas tuvieron en la fase de instrucción cumplido conocimiento de las conversaciones que incriminaban a los imputados, en unos casos de forma literal y en otros de forma resumida, justificando la policía la remisión de un cuadro resumen de las conversaciones telefónicas -con los detalles de fechas y horas, así como de los sujetos que intervienen y el núcleo de lo declarado- debido a que el elevado número de llamadas hacía imposible aportar la totalidad de sus transcripciones literales (folio 1673 de la causa). Pese a conocer la relevancia de las conversaciones telefónicas incriminatorias, en ningún momento de la instrucción ni tampoco con posterioridad -remarca el Ministerio Fiscal- solicitaron las defensas la traducción de ningún apartado de las conversaciones que les pudiera afectar.
Por otra parte, se señala en el recurso que no es cierto que todas las conversaciones resumidas en los folios 1674 a 1705 estuvieran mantenidas o dialogadas en un idioma extranjero, pues de un total de 85 hay 22 de ellas que se realizaron en idioma español. En concreto las mantenidas entre Julia Agustina y Nemesio Laureano , circunstancia que excluía cualquier clase de objeción a su escucha.
Se destaca por la acusación que dos funcionarios policiales de la UDYCO, que habían elaborado los resúmenes de las declaraciones de la operación atribuida a Julia Agustina , explicaron en la vista oral las relaciones y comunicaciones entre ésta y Nemesio Laureano durante el preparativo de la operación y las discusiones por vía telefónica que mantuvieron por el mal estado de los hoteles, y también depusieron sobre las discusiones telefónicas entre Florian Cesar y Nemesio Laureano sobre las vicisitudes del transporte de la droga atribuido a Julia Agustina .
Asimismo resalta la parte impugnante la negativa a la reproducción en el plenario de las conversaciones obrantes a los folios 427 a 437, que incriminaban al acusado Feliciano David , negativa que habría determinado su absolución, pues sólo se autorizó la reproducción de la conversación que figura en el folio 349 de la causa, en la que se le implica en el viaje del 'bolero' Isidro Nazario . Conversaciones incriminatorias que habían sido debidamente resumidas en sus pasajes más relevantes, cumplimentándose así, precisa el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de esta Sala.
El Ministerio Público termina alegando que la prueba admitida por la Audiencia en el auto ya citado, y que después en el curso de la vista oral del juicio fue indebidamente denegada, tenía suma relevancia para fundamentar la condena de
Feliciano David y también la agravación de las penas de los otros tres acusados anteriormente referidos:
En primer lugar, conviene subrayar que el Tribunal de casación, siguiendo los criterios marcados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las consecuencias de la limitación de derechos fundamentales con motivo de la realización de investigaciones judiciales de delitos, viene distinguiendo el plano de la legalidad constitucional y lo que es la estricta legalidad ordinaria, afirmando que las infracciones relativas a las intervenciones telefónicas como medio de prueba incorporado a la vista oral del juicio sólo tienen relevancia, en principio, en el ámbito de la legalidad ordinaria, sin que por tanto las ilegalidades relativas a la incorporación de las intervenciones telefónicas como medio de prueba determine una vulneración de derechos fundamentales subsumible en el art. 11.1 de la LOPJ .
Esta Sala considera que el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de la adjudicación de la condición de prueba de cargo a las cintas grabadas, pero por ello mismo nada obsta a que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole ( STS 676/2015, de 10-11 ).
'La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor 'confort' y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba: las conversaciones' ( SSTS 515/2006, de 4-4 ; 456/2013, de 9-6 ; y 413/2015, de 30-6 ). Como dice la STS 1.112/2.002, de 17 de junio , 'su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas'.
En la sentencia 423/2015, de 26 de junio , se argumenta que en lo que afecta a su incorporación al procedimiento hay que destacar que el material probatorio lo integran en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que sólo tiene como misión permitir el más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las grabaciones originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo.
La jurisprudencia ha establecido en numerosas ocasiones que la introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documental, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( SSTS 1112/2.002, de 17-6 ; 1070/2003, de 22-7 ; 413/2015, de 30-6 ; y 423/2015, de 23-6 ).
Igualmente ha recordado reiteradamente ( SSTS 877/2014 de 22-12 ; 23/2015, 4-2 ; y 423/2015, de 26-6 , y las que en ella se citan) que los requisitos relativos al protocolo de la incorporación de las escuchas para su posterior utilización como prueba en el juicio son:
1) La aportación de las cintas.
2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.
3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.
4) La disponibilidad de este material para las partes.
5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si éstas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.
Consecuentemente las transcripciones de las cintas, sólo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes de las escuchas grabadas. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones como prueba documental, su autenticidad sólo constará acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( SSTS 538/2001, de 21-3 ; 650/2000, de 14-9 ; 456/2013, de 9-6 ; y 168/2015, de 25 de marzo , entre otras muchas).
En la sentencia 628/2010, de 1 de julio , se afirma que las transcripciones de las cintas sólo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo suelen estar transcritas las imprescindibles.
Por su parte, el
Cuando las irregularidades procesales son posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas ( STC 228/1997 , fundamentos jurídicos 9º y 11º). Y, desde luego, lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral. A este respecto, ninguna relevancia tiene, en cuanto a la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas, el hecho de que las bobinas y cintas no sean reproducidas en el juicio oral, pues la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba (por todas, STC 128/1988 ) y puede ser sustituida por la lectura en la vista oral de los folios en que constan las transcripciones de las grabaciones telefónicas referidas a los imputados, siendo así sometidas a contradicción ( STC 236/1999 , FJ 5).
Más recientemente, el TC ha sostenido una doctrina en la que facilita en notable medida la operatividad probatoria de las conversaciones telefónicas en el juicio. Nos referimos a la STC 26/2010 , de 27 de abril , cuando afirma en su fund. jurídico sexto, lo siguiente: 'Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio ). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa'.
'Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que 'la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico)...por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral' (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que 'no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones'.
Prosigue argumentando la STC 26/2010 que 'No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido'.
Y acaba diciendo que 'Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )'.
La STS 594/2006, de 16 de mayo , en un supuesto en que las cintas originales constaban en idioma rumano y se hallaban a disposición del Tribunal, argumentó que, al haberse procedido a la audición en el juicio oral de los pasajes interesados por el Ministerio Fiscal y haber tenido las defensas de los recurrentes la oportunidad de solicitar la audición de todos aquellos aspectos de las conversaciones intervenidas que pudieran considerar de interés a su derecho, sin que lo realizaran efectivamente, no puede hablarse de una posible indefensión, que sólo puede ser debida a la inactividad, pasividad o negligencia de la misma parte que la sufre. Y precisó al respecto esta Sala que el hecho de que la traducción de las conversaciones se hiciera por el intérprete de rumano de forma simultánea a su audición no afecta a ningún derecho de los recurrentes, pues de ello no se desprende que faltara a las obligaciones propias del desempeño de la función de intérprete o que el resultado de la traducción no fuera suficientemente inteligible. Además, nada ha impedido que se le requirieran las aclaraciones necesarias durante la práctica de la prueba.
Y en la sentencia 250/2014, de 14 de marzo , con motivo de las quejas de la valoración de unas conversaciones telefónicas prestadas en idioma ghanés, y ante la queja de la parte recurrente por el hecho de que no había traducción literal en la causa de las manifestaciones, este Tribunal articuló, entre otros argumentos, para sostener la validez de la prueba, que las partes pudieron interrogar al perito intérprete y lo hicieron con la extensión y exhaustividad que exigen el principio de contradicción y el irrenunciable derecho de defensa, y matizó que las carencias de la fase de instrucción con respecto a las traducciones inicialmente incorporadas 'no son obstáculo para la valoración de esa fuente de prueba cuando las conversaciones fueron posteriormente oídas en el plenario con la ayuda del intérprete de idioma ghanés'.
Pues bien, como datos relevantes que aparecen directamente vinculados con la alegación de indefensión de los letrados de algunos de los acusados en el plenario, conviene reseñar en primer lugar que en los escritos de calificación de las defensas, ante la petición del Ministerio Fiscal como prueba del plenario que se procediera en la vista oral a las escuchas de las conversaciones telefónicas que figuran en los resúmenes aportados por la policía como escuchas incriminatorias, ninguna de las defensas se opuso a tal pretensión probatoria. Es más, la mayor parte de ellas se adhirieron a la traducción en el plenario de esas escuchas. Sólo la defensa del acusado Florian Cesar , ya en la fase de cuestiones procesales previas del plenario ( art. 786.2 LECr ., analógicamente aplicado al proceso ordinario), impugnó de forma incidental que fueran traducidas esas conversaciones en la vista oral del juicio por los intérpretes allí presentes, sin que en ese momento adoptara decisión alguna el Tribunal.
Fue ya después, con motivo de las traducciones de los apartados de los resúmenes en la fase estrictamente probatoria cuando, ante una nueva queja de la referida defensa, el Tribunal denegó la práctica de esa prueba, argumentando el Presidente
Frente a esta alegación del Tribunal es importante resaltar que las conversaciones se referían a dos operaciones de transporte de metanfetamina que habían sido objeto de la instrucción con respecto a los cuatro acusados que cita el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso. Una de las operaciones aparece descrita en el apartado tercero de los hechos probados (transporte de metanfetamina por parte de Isidro Nazario desde Holanda a Barcelona), y la otra consta reseñada en el apartado cuarto (transporte de metanfetamina por Julia Agustina desde Camerún a París), si bien esta última conducta ni siquiera llegó a enjuiciarse en la sentencia debido a que la Audiencia estimó la falta de competencia de la jurisdicción española, extremo que también ha sido cuestionado por el Ministerio Fiscal y que será examinado en el siguiente fundamento de derecho.
Los acusados Florian Cesar , Justino Teodulfo y Nemesio Laureano prestaron declaración en la fase sumarial sobre los hechos integrantes de la operación de transporte de metanfetamina realizada con el itinerario Barcelona-Senegal-Camerún-París y también fueron acusados por su intervención en los mismos en el escrito de calificación provisional y en el de calificación definitiva formalizado por el Ministerio Público.
Siendo así, no resulta factible asumir que se está ante una diligencia de prueba ni ante una imputación sorpresivas. Y ello porque las conversaciones que los imputaban aparecían ya resumidas en el sumario de la causa y las imputaciones derivadas de las mismas constaban formalizadas en los escritos de calificación provisional y definitiva. Si bien, como ya anticipamos, esa operación de tráfico de metanfetamina ni siquiera fue después objeto de la sentencia.
Con respecto a la
i) En primer lugar, porque los resúmenes de las conversaciones como método de investigación y de imputación sumarial son reiteradamente admitidos por la jurisprudencia de esta Sala, según se comprobó
ii) Una vez que el Ministerio Fiscal descubre sus bazas incriminatorias derivadas de unos resúmenes de conversaciones muy significativos, es claro que las defensas pueden entrar a examinar en profundidad esos datos incriminatorios solicitando que se transcriban en su integridad los apartados de esas grabaciones que perjudican a los imputados, cosa que no hicieron, a pesar de que varios apartados de aquéllas les incriminaban de forma ostensible, lo que les obligaba a desvirtuar esa incriminación.
iii) De otra parte, y tal como ha reiterado esta Sala en la jurisprudencia
iv) Tiene reiteradamente establecido el Tribunal Constitucional en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE ), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 12/2011, de 28-2 ; y 127/2011, de 18-7 ). Por lo cual, está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 109/2002 ; 87/2003 ; 5/2004 ; 141/2005 , 160/2009 , 12/2011 y 57/2012 ).
Y también formula el Tribunal Constitucional como doctrina consolidada que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ). Y este no es el supuesto en que ahora nos hallamos, según se argumentará.
En el presente caso no puede hablarse de una indefensión material y efectiva de los acusados, toda vez que en la fase de instrucción pudieron solicitar la traducción de todos los apartados de las escuchas que estuvieran relacionados con los resúmenes que incriminaban a los imputados que cita el Ministerio Fiscal. Y lo que es más importante, en la vista oral del juicio podían también solicitar que se tradujeran íntegramente las partes referentes a los resúmenes que los inculpaban. Por consiguiente, no cabe hablar de omisiones por parte del Juez de Instrucción ni del Secretario en la fase de investigación, sino de omisión o pasividad de las defensas a la hora de interesar la transcripción o traducción de las conversaciones que complementaban las escuchas incriminatorias. Omisión que pudieron solventar incluso en la fase del plenario, donde, ante los datos que les incriminaban, consideraron más operativo invalidar toda la prueba con argumentos que se oponen a los criterios que sobre la eficacia y operatividad de las escuchas telefónicas tiene establecidos esta Sala.
v) En otro orden de cosas, no resulta fácil hablar de indefensión material cuando no es alegada por las defensas de los acusados ni en el trámite de la conclusión de la fase de instrucción, ni en las calificaciones provisionales, ni tampoco al inicio de la vista oral del juicio, donde sólo una de las defensas de los catorce acusados planteó la cuestión mediante una alegación genérica.
vi) El Tribunal de instancia incurrió en cierta contradicción cuando, tras admitir correctamente como pruebas válidas para practicar en la vista oral del juicio la validación por los peritos intérpretes de las conversaciones telefónicas resumidas en la fase de instrucción, las denegó después en la vista oral del juicio sin argumentar con los criterios que vienen establecidos y asentados en numerosa jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.
Todos los argumentos que se acaban de reseñar son aplicables tanto a la operación del transporte de metanfetamina vía Camerún/París como a la realizada por el acusado Isidro Nazario desde Holanda a Barcelona, operación en la que figura como acusado Feliciano David , estimándose así el escrito de recurso con respecto a ambas operaciones de tráfico de la referida droga.
A tal fin, han de ponderarse las consecuencias que entraña una declaración de nulidad que afecta a un juicio de una complejidad incuestionable, tanto con respecto a la materia como sobre todo al número de acusados y a la naturaleza y laboriosidad de las pruebas que se practicaron en el plenario, especialmente en lo que atañe a la reproducción y traducción de las conversaciones telefónicas de la vista oral del juicio. De modo que, a la hora de adoptar una decisión, debemos sopesar de forma meticulosa y restrictiva cuáles son las partes del proceso que ineludiblemente deben repetirse con el fin de solventar la indefensión ocasionada a la acusación pública.
A este respecto, se ha de partir de la premisa que sienta el propio Ministerio Fiscal al especificar en el escrito de recurso las consecuencias procesales negativas que le ocasionó la denegación probatoria del Tribunal sentenciador. Nos referimos a que la propia parte recurrente, según se señaló
Siendo así, el juicio sólo debe repetirse con respecto a estos cuatro acusados citados por el Ministerio Fiscal como los únicos casos en que la denegación probatoria menoscabó su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la prueba. Sólo ellos serán, pues, de nuevo juzgados, si bien sobre todos los hechos que se les imputa. Y ello porque el tipo penal contra la salud pública que se les atribuye es un delito que, según tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, aparece integrado por una pluralidad de 'actos' delictivos que integran un único delito. Es lo que un sector de la doctrina considera como tipos que incluyen conceptos globales, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva. Ello conlleva la exigencia de que se realice una evaluación fáctica y jurídica en un nuevo proceso contra los referidos acusados por los mismos hechos e imputaciones jurídicas que les atribuyó en su momento el Ministerio Público.
A algunos de los referidos acusados se les atribuye más de un episodio delictivo de los nueve que se contienen en el 'factum' de la sentencia recurrida, pese a lo cual se les ha imputado por las razones jurídicas expuestas un único delito. De ahí que no quepa enjuiciarlos de forma fragmentada con respecto a cada una de las operaciones de tráfico de drogas que se les imputa dado que integran un solo tipo penal.
Por consiguiente, al tener que ser enjuiciados de nuevo sólo los cuatro referidos acusados y tener que practicarse las pruebas que en su momento le fueron admitidas al Ministerio Fiscal en el auto de 3 de diciembre de 2014 con respecto a aquéllos, ha de ser el mismo tribunal el que celebre la vista oral del juicio, con el fin de no dividir la continencia de la causa y de evitar también que unos mismos episodios fácticos sean enjuiciados por tribunales diferentes dentro de una misma causa penal.
Constatado, a tenor de los argumentos expuestos, que la decisión que adoptó el Tribunal en el curso de la vista oral de denegar la reproducción de algunas de las escuchas telefónicas generaron indefensión al Ministerio Fiscal, al privarle de unos medios de prueba relevantes para ejercitar la acusación pública en toda su extensión, procede acceder a su impugnación y a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, si bien en los términos concretos que se acaban de expresar.
Se estima, pues, parcialmente este primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Alega el Ministerio Fiscal que la Audiencia, sin que hubiera sido planteado por ninguna de las defensas, y por tratarse de una cuestión de orden público, procedió a examinar de oficio en el fundamento jurídico sexto de la sentencia el alcance de su jurisdicción y competencia para el enjuiciamiento de los hechos comprendidos en el apartado cuarto del 'factum' de la sentencia impugnada.
Argumenta el Tribunal sentenciador en el fundamento sexto, al examinar de oficio el alcance de la jurisdicción española y el principio de justicia universal, que no puede extender su conocimiento '
En el fundamento sexto de la sentencia recurrida se aporta como argumento clave para descartar de oficio la competencia de la jurisdicción española para enjuiciar el referido episodio de transporte de metanfetamina, que '
Y más adelante, dentro del propio fundamento sexto de la sentencia, se complementa el argumento nuclear que se acaba de referir con la afirmación de que el inicio de la ejecución material de la acción delictiva '
Esta argumentación capital de la resolución recurrida orientada a descartar la competencia de los tribunales españoles en el enjuiciamiento de la acción delictiva, no puede compartirse por esta Sala. El rechazo obedece, fundamentalmente, a que el Tribunal sentenciador centra todos sus razonamientos en que la obtención, tenencia y transporte de la droga se ejecuta fuera de España, a partir de cuyo dato considera que la acción típica no se produce dentro del territorio nacional, circunstancia que le conduce a denegar la competencia de la jurisdicción española.
Pues bien, aun siendo cierto que, en principio, lo que es la acción típica en sentido estricto o restringido del transporte se lleva a cabo fuera del territorio nacional, la Audiencia obvia que la participación delictiva no precisa realizarse dentro del perímetro propio de lo que es la ejecución del hecho delictivo, sino que se trata de actos que, sin integrar la ejecución de la acción típica nuclear que describe la norma, inducen a ella o cooperan a su ejecución, sin que sea preciso que esos actos que, dentro de nuestro sistema penal, se equiparan a la autoría delictiva [art. 28, apartados a) y b)], se realicen dentro del ámbito estricto de la ejecución de la conducta típica que prevé el precepto.
Por consiguiente, el hecho de que la acción de la adquisición, tenencia y transporte de la droga se realizara fuera de España no excluye que los actos de participación delictiva pudieran realizarse en España, y además con anterioridad a la ejecución típica de la conducta que describe el tipo penal.
Pero, a mayores, también resulta imprescindible traer a colación que el tipo penal del art. 368 contempla como actos subsumibles en la conducta típica los consistentes en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que significa que los comportamientos que en otros delitos serían calificados como actos de participación, aquí se integren en la autoría. Pues, tal como tiene afirmado esta Sala de forma reiterada, el concepto extensivo de autoría que acoge el tipo penal del art. 368 determina que se incluya dentro del mismo cualquier acto de favorecimiento o facilitación del consumo de la droga, circunstancia que estrecha hasta tal punto el espacio normativo atribuible a las formas de participación que dificulta de forma sustancial la posibilidad de apreciar los actos normalmente incardinables en la cooperación necesaria y en la inducción delictiva, protegiéndose así de forma extraordinaria el bien jurídico que tutela la norma penal merced a una ampliación considerable del Verbenas normativo propio de la autoría.
Por consiguiente, una vez que, según se afirma en la sentencia, Julia Agustina adquirió la sustancia estupefaciente en Camerún, los actos ejecutados previamente en España no serían subsumibles en una mera inducción o cooperación necesaria, sino que tendrían que ser considerados supuestos de coautoría cometidos en España con respecto a una acción delictiva materializada en Camerún.
Y así, en la sentencia 456/2013 , de 9 de junio , con motivo de enjuiciarse un delito de tráfico de anfetaminas y hachís planificado y organizado en España pero materializado en Inglaterra, que fue donde se intervino la sustancia estupefaciente, ante la alegación de la incompetencia de la jurisdicción española para juzgar la planificación y organización del transporte en España, y la impugnación por infracción de los arts. 23 de la LOPJ y 14.2 de la LECr ., se desestimó el motivo con los argumentos que exponemos a continuación.
La teoría de la ubicuidad en materia de competencia territorial se ha constituido en doctrina dominante. De acuerdo con ella -señala la sentencia 456/2013 - el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la acción como en el que se haya producido el resultado. Por ello el delito de tráfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica parte de la acción que implica la operación proyectada. La solución correcta -prosigue diciendo la sentencia 456/2013 - estaría en la idea de que, siendo un delito de ejecución permanente que se está en todo momento cometiendo, desde que cualquier sujeto proyecta una actividad sobre la droga finalísticamente dirigida a uno de los objetivos que el art. 368 CP enumera, el delito se comete en el caso concreto en Marbella, lugar en el que el recurrente se encontraba en octubre 2009 y donde se puso de acuerdo con otras personas para introducir en el Reino Unido una partida de anfetaminas y una cierta cantidad de hachís; en Bélgica y Holanda, países en los que se cargó un camión con más de 46 kgs. de anfetaminas, y casi 2 kgs. de hachís, carga que le fue confirmada por el conductor del camión por teléfono al acusado que se encontraba en Marbella, el 21.10.2009, a las 18 horas; y en el Reino Unido, donde miembros de la policía británica, el día 22.10.2009, sobre las 3,56 (hora inglesa) en la autopista A-40 en Oxfordshure, detuvieron el camión y ocuparon las referidas sustancias.
En este sentido, la Convención de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas establece, en su art. 1, que 'cada una de las Partes: (...) b. Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3: i) Cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio. (...). iii) Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv) del inciso c) del párrafo 1 del art. 3 y se cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en él uno de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3'; y, en su apartado 3, que 'la presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno'.
Más adelante continúa argumentando la sentencia 456/2013 , al referirse a la circunstancia de que se haya seguido un procedimiento penal en el Reino Unido por la misma operación, que la STS. 1359/2004, de 15 de noviembre , recordó que es plenamente legítimo que se sigan varios procedimientos en países distintos cuando por unos mismos hechos, ocurridos en todos esos países, se han producido actuaciones policiales y judiciales que han desembocado en sendos procesos penales con las consiguientes condenas o absoluciones, máxime cuando se trata de delitos que pueden y deben perseguirse por cualquier Estado cualquiera que hubiera sido el lugar donde se hubieran cometido, por lo acordado en tratados internacionales y por las normas de derecho interno que así lo mandan para determinadas infracciones penales, en virtud del llamado principio de justicia universal o foro universal, que es lo que ocurre con los delitos de tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas o estupefacientes ( art. 23.4.f) LOPJ ) y con el relativo al blanqueo de capitales ( art. 301.4 CP ).
Y señala también la STS 456/2013 que, a falta de algún tribunal internacional que fuera competente para conocer de estos delitos cometidos por un grupo de personas que actúa en diferentes países, es correcta la solución aquí adoptada: cada país conoce y juzga de aquellos hechos delictivos cometidos por las personas contra las que se inició procedimiento en cada uno de ellos, a salvo de las posibles inhibiciones o asunción de competencias de unos u otros. Además, y esto es lo importante, de tal circunstancia -tramitación ramificada en dos procesos diferentes- no se deriva indefensión alguna para el aquí condenado. Cada proceso tiene su propia prueba y su propia tramitación y conforme a lo actuado en cada uno ha de considerarse o no justificada cada condena, sin que por el recurrente se haya concretado por qué razón sufrió indefensión en la presente causa por tramitarse en España -Juzgados Centrales y Audiencia Nacional-.
En términos similares a los referidos en la sentencia 456/2013 se pronuncia la sentencia 101/2015 , de 23 de febrero . En ella se examinó un supuesto de transporte de droga de Sudamérica a España. La sentencia de esta Sala resolvió en el caso sobre un artículo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción desestimado por la Audiencia Nacional, al entender la parte recurrente que el Ministerio Fiscal formula acusación en relación a los contenedores incautados en los puertos de Buenos Aires (Argentina) y Santos (Brasil), cuando sobre esos hechos está entendiendo otro Tribunal, concretamente el Tribunal Penal Económico de Buenos Aires después de que los hechos hubiesen sido investigados por el Juzgado de lo Penal Económico nº 5 de la misma ciudad. Existiría por tanto, según el impugnante, una causa penal por los mismos hechos que representa su persecución eficaz, por lo que carecería la jurisdicción española de competencia para la investigación y enjuiciamiento de tales hechos.
Se trata de un intento de importación de dos contenedores, al parecer con cocaína, contenedores que fueron interceptados en los puertos de Buenos Aires (Argentina) y Santos (Brasil), hechos respecto de los cuales España no tendría jurisdicción para su conocimiento y enjuiciamiento, haciendo expresa referencia la parte recurrente a que incluso el Ministerio Fiscal indica respecto de determinadas personas que no son objeto de este procedimiento porque están siendo enjuiciadas en Argentina.
Pues bien, este Tribunal de casación, además de resolver otras cuestiones planteadas en el escrito de recurso, decidió que los tribunales españoles son competentes para conocer de los hechos ejecutados en España en virtud del
No se trata de un delito cometido exclusivamente en el extranjero, sino que -se afirma en la STS 101/2015 -, atendiendo a la configuración típica del delito que se imputa (de simple actividad y de resultado cortado) aparecen incluidos en él ( art. 368 C. Penal ) una multiplicidad de conductas delictuales que permiten alumbrar de un único origen delictivo (exportación de drogas tóxicas) una pluralidad de concreciones delictivas en el desarrollo de ese proyecto inicial amplio, con desarrollo de operaciones en muy distintos países e incluso en el mismo país, en las que individuos integrantes de un proceso de importación desconocen que el volumen inicial de droga (delito de origen) tuvo destinos diferentes y diferentes partícipes, en cada uno de ellos.
El Fiscal, en su escrito de calificación provisional de esa causa, relata actos típicos atribuidos a los procesados que fueron cometidos en territorio nacional, describiendo igualmente algunos otros actos llevados a cabo fuera del territorio español por ciudadanos extranjeros, en conexión con los aquí procesados, a los que no alcanza la acusación. Y remarca la sentencia 101/2015 que no es preciso que la droga se halle en España para proceder a la persecución y castigo de las personas integrantes de la infraestructura para recibir la droga de otro país extranjero, transportarla, almacenarla y venderla. Ambos son hechos que poseen la entidad y significación antijurídica suficiente como para poder considerar que son hechos típicos y antijurídicos distintos a efectos de enjuiciamiento, aunque ambos formen parte de una 'cadena' que podría abarcar desde los primeros actos de cultivo hasta el adquirente final.
En estos casos -señala la STS 101/2015 - se produce una concurrencia de jurisdicciones, pues desde el momento que una conducta colme la descripción típica procede enjuiciarse de manera autónoma, en tanto que por sí misma ya estará consumando el delito de tráfico de drogas (v.g. la producción, la transformación, el transporte, la recepción, la ocultación, la venta al por mayor, la venta a menor escala, el favorecimiento, etc.).
La autonomía con el posible proceso seguido en Argentina -acaba argumentando la sentencia 101/2015 - resulta patente por el hecho de que en aquel país se acusa a tres sujetos como autores de un delito de exportación clandestina de sustancias estupefacientes y a otros tres individuos como autores de un delito de contrabando culposo, y en el proceso que se sigue en España, además de contra el recurrente, la imputación se dirige contra once personas más, ninguna de las cuales coincide con los acusados en Argentina. Por todo lo cual, se desestimó el recurso interpuesto contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional sobre la declinatoria de jurisdicción.
Tales hechos figuran muy sintéticamente descritos en el apartado cuarto del 'factum' de la sentencia recurrida, habida cuenta que, según ya reseñamos
Pues bien, a tenor de los argumentos que se han vertido en el fundamento primero y en los apartados precedentes de este fundamento segundo, la decisión de la Audiencia debe ser anulada, ya que consideramos competente a la Audiencia de Barcelona para enjuiciar los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal a los acusados Florian Cesar , Justino Teodulfo y Nemesio Laureano relativos al referido transporte de metanfetamina atribuido a la ciudadana española Julia Agustina . Y es que, tal como se advirtió en el apartado 2 de este fundamento de derecho, la conducta atribuida a los acusados ejecutada en España sería subsumible, en el caso de probarse, en los arts. 368 y 369.1.5ª del C. Penal , por lo que, con arreglo al principio de territorialidad ( art. 23.1 y 4 LOPJ ), debe ser enjuiciada en España al no haberlo sido previamente en un país extranjero.
Tal decisión determina la nulidad de la sentencia recurrida en lo que afecta a la denegación de competencia para enjuiciar ese episodio fáctico comprendido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Por lo cual, el mismo Tribunal procederá a enjuiciar esos hechos en concreto y con respecto a los tres referidos acusados, repitiendo también el juicio en lo que concierne a las imputaciones que se le hicieron a los mismos por los restantes hechos que fueron objeto de condena, ante la imposibilidad de que se enjuicien de forma separada los hechos integrantes de un único delito, tal como ya se razonó en el fundamento precedente.
La repetición del juicio se extenderá también a la conducta atribuida por el Ministerio Fiscal al acusado Feliciano David con respecto al episodio del apartado tercero del 'factum' de la sentencia recurrida, según se argumentó y decidió en el fundamento primero. Enjuiciamiento que se celebrará con la práctica de las pruebas relativas a la reproducción de las intervenciones telefónicas que le fueron admitidas al Ministerio Fiscal en el auto dictado el 3 de diciembre de 2014 en sentido especificado en el fundamento precedente.
Se estiman, en consecuencia, los dos motivos del recurso del Ministerio Fiscal en los términos expresados.
Como es sabido, el
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es,
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si,
Por su parte, este
La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las '
En virtud de esa información policial francesa el Grupo III de Estupefacientes consiguió identificar al tal ' Leonardo Gustavo , nacido el NUM034 de 1975 en Camerún, con domicilio en el DIRECCION000 nº NUM006 , piso NUM022 , de Hospitalet de Llobregat, que había sido detenido en relación con los delitos de estafa y tráfico de drogas. Este sujeto era propietario de cuatro vehículos valorados aproximadamente en 70.000 euros, sin que se le conozca actividad laboral alguna, datos que se obtuvieron merced a las pesquisas y vigilancias realizadas. Sin embargo, los movimientos de esta persona eran escasos, por lo que los agentes consideraron que los contactos para la venta de la droga los realizaba a través de las comunicaciones telefónicas o mediante correo electrónico.
La información de la policía francesa fue proporcionada por escrito, figurando unida a la causa. Y a partir de la misma se averiguaron las tres líneas telefónicas que utilizaba el sospechoso, quien cambiaba continuamente de teléfono con el fin de no ser descubierto.
En virtud de la referida información, se dictó el auto de intervención telefónica de 18 de mayo de 2012 con respecto a las tres líneas que utilizaba el sospechoso de la venta de heroína a los intrusos que se acercaban desde Francia a adquirirla. En esa resolución (folios 30 y ss. de la causa) se hace referencia a los datos indiciarios que confluyen contra Leonardo Gustavo como supuesto vendedor de heroína en Hospitalet de Llobregat, reseñándose los hechos de que informó la policía francesa y haciéndose constar que se trata de una persona que, al margen de lo ya explicado, tiene una condena por un delito de tráfico de drogas a tres años de prisión.
Por consiguiente, no cabe duda de que la Juez de Instrucción dispuso de unos datos indiciarios que han de ser considerados como sospechas fundadas o buenas razones para legitimar la intervención de sus teléfonos móviles. De modo que la intervención telefónica como medida cercenadora de derechos fundamentales resultaba idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar indicios de que el acusado estaba implicado directamente en la venta de heroína a ciudadanos franceses que la trasladaban a Francia, y que todo inducía a la conclusión de que las ventas se convenían por vía telefónica, resultaba imprescindible para completar la investigación acceder a las conversaciones que pudieran estar relacionadas con la venta de sustancia estupefaciente que se estaba investigando. Y, por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Así las cosas, y una vez constatada la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de investigación adoptada, es claro que el submotivo no puede estimarse.
Así las cosas, y una vez que las intervenciones telefónicas han sido consideradas válidas y eficaces como prueba, nos basta con remitirnos a los argumentos probatorios de la Sala de instancia para fundamentar 'el factum' de la sentencia recurrida, ya que las alegaciones defensivas que contiene el recurso son tan inexpresivas, insustanciales e inespecíficas que pudieran servir para argumentar la defensa de cualquier otro supuesto de tráfico de drogas.
Este acusado ha sido condenado por los hechos integrantes de los tres primeros apartados de la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Es decir, por haber intervenido en el transporte que realizó el acusado Dimas David , alias ' Quico ', desde Ámsterdam (Holanda) a Barcelona, vía aérea, descubriéndole el día 31 de julio de 2012, a su llegada al aeropuerto de El Prat, en el interior de su organismo un total de 80 cilindros que contenían sustancia cristalina de color blanco con un peso neto de 755,2 gramos de una sustancia que resultó ser metanfetamina, con una riqueza del 64%, y que habría alcanzado un precio de 20.239,36 euros en el mercado ilícito. El destinatario real y verdadero propietario de esa sustancia era el acusado Ruperto Aurelio , según se afirma de modo contundente en la sentencia recurrida.
También se declaró probado que el ahora recurrente, Ruperto Aurelio , cumpliendo el plan diseñado por un individuo no identificado, radicado fuera de España y a cuyas órdenes actuaba, emprendió viaje en autobús, a las 21:30 horas del día 28 de Agosto de 2012, desde la Estación Norte de Barcelona hasta la ciudad de Valencia, donde llegó a las 2 horas del siguiente día 29 de Agosto. Su propósito era reunirse con las personas que habían encargado a un individuo que no ha sido traído al proceso el transporte de una partida de cocaína desde la ciudad de Valencia hasta Tenerife. El recurrente tenía que contactar con ese sujeto, que ocupaba la habitación n° NUM003 del hotel NH Abashiri, ubicado en la calle Ausiás Marc de Valencia, a quien debía acompañar en el trayecto aéreo proyectado para la droga. Concretamente en el vuelo de Iberia n° NUM004 , con salida prevista a las 6,25 horas del día 29 de Agosto de 2012, figurando ambos incluidos en la lista de pasajeros.
El transporte así proyectado de la droga desde Valencia hasta Tenerife no se llevó finalmente a cabo al darse a la fuga la persona contratada como 'bolero' y llevarse consigo parte de la sustancia estupefaciente que ya había ingerido en el interior de la habitación del hotel, siendo incautada la restante en el registro posterior efectuado en la habitación reseñada, donde se recuperó una bolsa de plástico con tres envoltorios de plástico transparente, en cuyo interior había un total de 31,08 gramos de cocaína, con una riqueza en base del 64%, sustancia que en el mercado ilícito, al que iba a destinarse, habría alcanzado un valor de 2.769,47 euros.
Por último, también declaró probado la Audiencia que Ruperto Aurelio fue uno de los dos organizadores y financiadores del viaje del también acusado Isidro Nazario desde Barcelona a Holanda, y realizó también los contactos que le procuraron al referido acusado Isidro Nazario la sustancia estupefaciente que ingirió y transportó dentro de su organismo cuando regresó nuevamente a España, en el avión que llegó al aeropuerto de El Prat de Barcelona el día 6 de Septiembre de 2012. La droga transportada por Isidro Nazario en su organismo alcanzó casi los 800 gramos de metanfetamina. Según se reseña en el 'factum' de la sentencia impugnada, cuando Isidro Nazario llegó a su domicilio lo esperaba allí Ruperto Aurelio .
En cuanto a la prueba de cargo sobre la intervención del recurrente en esos tres episodios fácticos que se acaban de describir, aparece plasmada en los folios 55 a 60, y 78 y 79 de la sentencia recurrida, a cuyo contenido nos remitimos. Los elementos de convicción en que se basó el Tribunal sentenciador fueron fundamentalmente las conversaciones telefónicas, las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos del acusado, la diligencia de la entrada y registro en la habitación en que residía el recurrente en la CALLE001 , nº NUM008 , de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, y los análisis periciales de la droga intervenida cuyo transporte organizaba y controlaba el acusado. Pruebas contra las que no esgrimió argumento específico alguno la parte recurrente, tal como ya se advirtió en su momento.
En consecuencia, y a tenor de lo expuesto, el recurso se desestima, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
La razón de la vulneración de los derechos fundamentales del acusado se sustenta en el hecho de que la Juez de Instrucción acordó en el auto de 31 de julio de 2012 (folios 1115 a 1117 de la causa) su ingreso en el hospital de Hospitalet de Llobregat con el fin de que se le realizara una placa radiológica en el abdomen, al efecto de descubrir si portaba alguna clase de droga en el interior de su organismo. Entiende el recurrente que no había indicios suficientes para adoptar esa medida de investigación con merma de derechos fundamentales.
La pretensión de nulidad no puede acogerse, una vez examinada la referida resolución judicial y el oficio policial que la precede. En efecto, el acusado, de nacionalidad nigeriana, viajaba en uno de los vuelos denominados 'calientes' por los expertos policiales, debido a que cubría la ruta Amsterdam-Barcelona, ruta que es objeto de especial atención policial debido al porcentaje de viajeros que son sorprendidos transportando sustancias estupefacientes.
El acusado, según consta en el oficio policial, no aportó respuestas convincentes al ser interrogado por la policía sobre su viaje a España, hablándose de nerviosismo en el auto judicial, circunstancia que unida a la procedencia del vuelo y a su negativa de que se realizara ninguna clase de comprobaciones sobre el posible porte de cuerpos extraños en el interior de su organismo, determinó que la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat acordara su ingreso en un centro hospitalario para controlar la posible expulsión de sustancias estupefacientes que pudiera ocultar en su aparato digestivo.
Concurrían, pues, buenas razones para acordar la medida que ahora se impugna, tanto en orden a la investigación criminal como en lo que respecta a la protección de la salud del viajero, dadas las posibilidades de que el recurrente estuviera realizando un transporte de droga, como así fue.
La intervención de la sustancia estupefaciente no vulneró, por tanto, ninguna norma ni derecho constitucional, sino que se realizó con arreglo a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
En consecuencia, se desestima el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia.
Arguye que en el atestado policial (folios 661 y ss.) se describen las vicisitudes que pasó para expulsar los 77 cilindros de metanfetamina, con un peso total aproximado de 850 gramos. Sin embargo, y a pesar de que se detallan los cuerpos extraños que fue expulsando el imputado en diferentes centros hospitalarios, el recurrente se queja de que nada se diga en relación con 18 cuerpos que se expulsaron el 18 de septiembre de 2012 en el Hospital Penitenciario de Tarrasa, omisión que pone de relieve, según la parte, una manifiesta ruptura de la cadena de custodia que viciaría el hallazgo de la droga intervenida e impediría que fuera también valorada la pericia analítica obrante a los folios 1641 a 1644 de la causa.
Lo primero que procede redargüir sobre este vicio procesal omisivo es que ni fue alegado en la fase de instrucción, ni en el escrito de calificación de la defensa, ni tampoco en el trámite de las cuestiones previas de la vista oral del juicio, por lo que, tal como señala el Ministerio Fiscal, se trata de una cuestión planteada
De todas formas, sí conviene subrayar que en los folios 664 y 665 de la causa (atestado policial) consta que el acusado expulsó en diferentes fases que se especifican en la diligencia policial un total de 77 cilindros en los tres centros hospitalarios por donde transitó. Y, además, los 77 cilindros figuran fotografiados en el folio 683 de las actuaciones. La partida concreta de 18 cilindros aparece incluida dentro del total de 77 cilindros, correspondiendo a las cápsulas expulsadas en el Hospital de Tarrasa, que fueron recibidas por la policía el 18 de septiembre de 2012 (folios 678 y 681 del sumario).
Y en lo que respecta a la pericia analítica, obra unida a los folios 1641 a 1644 de la causa, donde como 'muestra 2' se reseñan los 77 cilindros intervenidos al recurrente, así como el procedimiento de muestreo seguido para su análisis, basado en una Recomendación de las Naciones Unidas, arrojando la pericia un peso neto de 736,9 gramos de metanfetamina, de una riqueza del 82%.
Por consiguiente, los 77 cilindros intervenidos al recurrente en los diferentes centros hospitalarios se corresponden con los analizados dentro de la 'muestra 2' en la pericia obrante en los folios 1643 y ss., no apreciándose así ninguna anomalía destacable en la cadena de custodia que pudiera determinar la nulidad que postula la defensa.
Así las cosas, el motivo deviene inacogible.
Sostiene la defensa que el acusado, ya en su primera declaración de la fase de instrucción, manifestó que creía que la droga que transportaba era efedrina y no metanfetamina, por lo que debió aplicársele el error que prevé el art. 14 del C. Penal .
Pues bien, el error sobre un elemento objetivo del tipo penal es un error de tipo y no un error de prohibición, dado que el acusado sabe que el transportar drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas como la que se le intervino es una conducta penalmente ilícita, según se desprende de la forma en que la transportaba oculta en el aparato digestivo. No incurrió por tanto el recurrente en error alguno sobre la prohibición de la conducta ni sobre la circunstancia de que además integraba una ilicitud punible. No es factible, pues, hablar de un error de prohibición.
Alega en concreto que se creyó que la sustancia que ocultaba en su aparato digestivo no era metanfetamina sino efedrina, por lo que, al tratarse de una sustancia de menos toxicidad para la salud, pretende que se le aplique el tipo básico del art. 368 del C. Penal .
Sin embargo, el error que alega es contrario desde una perspectiva probatoria a las máximas de la experiencia. En primer lugar, porque las sustancias que no causan grave daño a la salud es extraordinario y anómalo que se transporten dentro del propio organismo, al ser lo habitual que las conocidas como drogas blandas se transporten en mayores cantidades y no dentro del aparato digestivo (por ejemplo, el hachís). Las sustancias que causan grave daño a la salud tienen un mayor precio de mercado y por ello su transporte en el aparato digestivo en pequeñas cantidades compensa al traficante medio, cosa que no sucede con las drogas blandas y otros tipos de sustancias que se utilizan como complemento o compuesto de las llamadas drogas duras.
Así pues, la alegación del acusado de que creía que portaba una sustancia de las que no causan grave daño a la salud no concuerda con la forma en que realizaba el transporte ni con los riesgos que conllevaba, ni por supuesto con la cuantía de las ganancias que se pretendían obtener con su ulterior venta.
En el mismo sentido puede también tildarse de anómalo e ilógico que la persona que transporta en su organismo sustancias estupefacientes o psicotrópicas desconozca con qué sustancia está poniendo en riesgo su salud, máxime cuando, como sucede en este caso, actúa de acuerdo con un grupo de personas con las que mantiene relación de amistad o de compañerismo.
Así pues, no concurren datos externos objetivables que permitan hacer un juicio de inferencia que nos lleve a estimar como cierto que el acusado tenía la convicción de que la sustancia que transportaba era efedrina y no metanfetamina.
En consecuencia, se desestima también este segundo motivo de impugnación, y con él la totalidad del recurso, imponiéndose a la parte las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).
Pues bien, el escrito de recurso se limita a relacionar, contradiciendo los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer, una serie de argumentos de índole general sobre los requisitos y eficacia de la prueba, pero sin designar documentos concretos en los que conste de forma fehaciente y directa el error que propugna. El examen de la pericia analítica obrante en los folios 1641 a 1643 no evidencia error alguno, y las consideraciones que hace la parte, en abstracto, sobre los requisitos de la prueba indiciaria nada tienen que ver con lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr . ni con la jurisprudencia que lo interpreta.
Siendo así, el motivo resulta inatendible.
Aquí la defensa entremezcla en su argumentación la infracción de ley que anuncia en el encabezamiento del motivo con posibles vulneraciones de la presunción de inocencia, todo ello aderezado con referencias genéricas y esquemáticas a la función y a los fines del tipo penal contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente.
Sin embargo, lo cierto es que en el 'factum' de la sentencia se declara probado que fue detenido por los funcionarios policiales cuando abandonaba el domicilio del sujeto que había transportado la metanfetamina desde Holanda, llevando aquél entre sus ropas 95,7 gramos de esa sustancia, con una riqueza base del 82%, droga que le fue ocupada en el acto por la policía.
Pues bien, si ponderamos que la metanfetamina es una sustancia psicotrópica que causa grave daño a la salud y que el índice de la notoria importancia lo tiene establecido esta Sala en 30 gramos, que equivalen a 500 dosis de consumo medio diario (60 milígramos), según se estableció en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, es patente que la conducta del acusado resulta subsumible en el tipo penal agravado contra la salud pública que aplica la Audiencia ( art. 369.1.5ª del C. Penal ), quedando así huérfana de todo fundamento la tesis que se sostiene en el recurso.
En vista de lo cual, se rechaza este segundo motivo y, como consecuencia de ello, la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Para resolver esta impugnación debemos remitirnos a lo ya referido y argumentado en el fundamento tercero de esta sentencia. Allí ya se trató en profundidad todo lo relativo a las posibles nulidades de las intervenciones telefónicas derivadas del auto dictado el 18 de mayo de 2012 , respondiendo a las alegaciones del recurrente Ruperto Aurelio . Y como las cuestiones son las mismas y las respuestas también, damos ahora por reproducido lo que en su momento razonamos y decidimos, evitando así reiteraciones innecesarias.
El motivo no puede por tanto prosperar.
Argumenta al respecto que fue detenida cuando transportaba en el interior de su organismo 301,4 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base que oscilaba entre el 57 y el 76 por ciento. Por lo cual -dice- actuaba en la condición de lo que en el argot policial se conoce como una 'mula', esto es, el escalón más débil de la jerarquía delincuencial. Y a continuación cita algunas sentencias de esta Sala sobre el concepto de complicidad que recogen supuestos en que sí se apreció esa forma de participación, si bien se trata de casos que poco tienen que ver con el que ahora se juzga.
Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -'.
También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).
En efecto, la conducta que realizó la acusada, consistente en trasladar personalmente la sustancia estupefaciente hasta el aeropuerto de Manises (Valencia) con el fin de coger un avión y transportar la cocaína hasta Suiza y entregarla en la ciudad de Lausane, no integra un mero acto de complicidad, sino una conducta comprendida en los verbos nucleares del tipo penal, pues poseía la droga y la transportaba con el fin de venderla y que fuera consumida por terceras personas. Esos actos presentan evidentemente unas connotaciones muy ajenas a las características de accesoriedad y secundariedad propias del concepto de complicidad.
A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.
Las cuatro líneas que dedica la parte a apoyar su tesis jurídica constituyen un claro signo de la precariedad de su fundamento. Se limita a decir que la policía ya tenía identificada a la acusada con anterioridad a que accediera al aeropuerto de Valencia como transportista de la droga. Sin embargo, lo cierto es que la acusada ya tenía la disponibilidad de la sustancia estupefaciente con anterioridad a que la policía la controlara y sorprendiera. De modo que resulta incuestionable que ya había convenido realizar el transporte y había llegado incluso a poseer la sustancia estupefaciente antes de que los funcionarios policiales entraran en su radio de acción, lo que significa que la consumación del delito ya estaba materializada cuando fue controlada y detenida por la policía.
El motivo debe, pues, ser rechazado, y con él la totalidad del recurso, con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente ( art. 901 LECr .).
G) Recurso de Geronimo Ruperto (alias ' Birras ')
La tesis que sostiene la parte recurrente es que cuando esta Sala de Casación resolvió la cuestión de competencia negativa planteada entre la Audiencia de Barcelona y la Audiencia Nacional optó, en su auto de 17 de octubre, por otorgar la competencia a la Audiencia Provincial de Barcelona al entender que para declarar la competencia de la Audiencia Nacional sería preciso que el hecho de pertenencia a una organización dedicada al tráfico de drogas que tenía origen en Barcelona comprendiera también a los imputados de Valencia. De modo que si no existiera esa vinculación de los imputados residentes en Valencia con las operaciones realizadas por la organización radicada en Barcelona que dio origen a las actuaciones, quedaría sin sustento alguno la hipotética competencia de la Audiencia Nacional, al no concurrir un supuesto de organización que operara en diferentes provincias ( art. 65.1º d LOPJ ).
Sin embargo, señala la parte recurrente, al haber mantenido el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación que también los residentes en Valencia pertenecían a la organización para el tráfico de drogas con origen en Barcelona, era claro que la competencia no podía corresponder a la Audiencia Provincial de Barcelona y sí, en cambio, a la Audiencia Nacional, a tenor de lo argumentado en el auto de 14 de octubre de 2014 dictado por esta Sala de Casación. Visto lo cual, el recurrente planteó en el trámite de cuestiones previas de la vista oral del juicio el exceso de la calificación del Ministerio Fiscal al solicitar el subtipo de organización para los imputados residentes en Valencia, imputación que de por sí conllevaba la atribución competencial a la Audiencia Nacional, por lo que la defensa de Geronimo Ruperto interesó que se retirara la imputación por ese subtipo agravado con respecto a las personas que hubieran actuado en Valencia.
La cuestión suscitada no fue, sin embargo, acogida por la Sala sentenciadora, formulando entonces la parte recurrente la oportuna protesta al entender que la Audiencia de Barcelona no era competente para conocer de los hechos delictivos que se le atribuían a los acusados residentes en Valencia en el caso de mantenerse con respecto a ellos la aplicación del subtipo agravado de organización.
Además, al no acceder la Audiencia Provincial a la pretensión de la parte de inhibirse a la Audiencia Nacional no perjudicaba necesariamente a los derechos del recurrente sino que 'de facto' más bien los favorecía. Y ello porque en el caso de que en la sentencia fuera condenado por el subtipo agravado de organización siempre podría impugnar una condena concreta impuesta por un Tribunal que, según el impugnante, no podía condenar por el subtipo agravado cuando los hechos se ejecutaban en varias provincias diferentes del territorio nacional. De modo que, aunque de una forma indirecta o tangencial, el mantenimiento de la competencia a favor de la Audiencia Provincial de Barcelona estaba 'de facto' generando un techo punitivo para el tipo penal que se le podía aplicar al recurrente.
Así las cosas, y habiéndose además dictado una sentencia que no apreció el subtipo agravado ni para los acusados que operaban en Barcelona ni para los que lo hacían en Valencia, resultaría contrario a los intereses de la parte que se anulara el juicio para celebrarlo íntegramente de nuevo ante la Audiencia Nacional cuando ya consta una sentencia en la que se excluye la aplicación del subtipo agravado que habría de determinar el cambio de competencia.
Así pues, tanto por razones pragmáticas derivadas de la innecesariedad de celebrar un nuevo juicio para dirimir una modalidad delictiva agravada que en el juicio celebrado se constató que no concurría, como también por la circunstancia de que esa nueva celebración podría perjudicar al acusado al abrir la vía de una condena más grave, resulta claro que no puede prosperar la tesis de la parte recurrente.
En virtud de lo argumentado, el motivo se desestima.
La queja se centra en cuestionar la decisión del Tribunal de acordar medidas de protección respecto a los peritos intérpretes sin razón legal alguna que la amparase, lo que habría perjudicado al recurrente desde la perspectiva del principio de imparcialidad, al presumir el Tribunal posibles acciones violentas contra los peritos intérpretes propias de sujetos que vulneran la ley. Y alega también que no se dan los supuestos extraordinarios a que se refiere el art. 1.2 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre , considerando igualmente perjudicado al recurrente por el hecho de que los intérpretes, al realizar la traducción desde una estancia diferente al espacio escénico donde actuaba el Tribunal, podían ejercer su labor de forma menos atenta y eficaz al olvidar que estaban interviniendo como intérpretes en un acto en que muchas personas se juegan su libertad.
En lo que pone más enfásis la defensa es en el hecho de que, al proteger la Sala de instancia los intereses personales y familiares de los intérpretes debido a las posibles represalias de algunos de los acusados que se hallaban en la Sala, era claro que el Tribunal está admitiendo la posibilidad de que los acusados incurrieran en acciones o actitudes violentas contra aquéllos, prejuicio que, según el recurso, merma la imparcialidad necesaria para realizar la labor de enjuiciamiento que competía a la Audiencia.
En primer lugar, es menester destacar que ello fue decidido mediante los autos dictados el 12 y el 16 de febrero de 2015, fijándose en ellos, de forma motivada, el objetivo de evitar la confrontación visual del perito intérprete cuya identificación consta en el documento que se reseña en el auto. A ello se opusieron la defensa del recurrente y la de otros dos acusados.
En segundo lugar, es importante también resaltar que la forma de practicar la diligencia sólo fue recurrida en casación por parte de uno solo de los acusados, no formulando impugnación por esta razón los otros 12 condenados.
En tercer lugar, la identidad de los intérpretes no ha sido ocultada a las partes, ya que fueron propuestos por la acusación pública a través de los documentos personales que los identificaban. No se trata por tanto de testigos anónimos sino de testigos que declaran ocultos y fuera de la presencia de los acusados y de las partes que intervienen en el juicio, sin que ello obstaculizara ni cercenara el interrogatorio de las partes, al poder dirigirles cuantas preguntas o aclaraciones consideraron pertinentes relacionadas con la labor de traducción que tenían asignada.
Y en cuarto lugar, que la medida fue adoptada ante el temor de los peritos intérpretes de que se adoptaran represalias contra ellos o sus familias en el caso de ser condenados los acusados en sentencia, sensación de temor y de inseguridad que podría condicionar, como dice la Sala de instancia, la serenidad y la objetividad a la hora de desempeñar su función. Riesgo que en este caso podría incrementarse por el hecho de que alguno de los peritos pertenecía a la misma comunidad étnica nigeriana que algunos de los acusados.
Frente a estos argumentos, alega la parte recurrente dos motivos fundamentales de impugnación. El primero, y en el que más incide, es la pérdida de imparcialidad del Tribunal al acoger como verosímiles las razones del miedo de los intérpretes fundamentadas en posibles reacciones violentas de los acusados.
Sin embargo, esa alegación carece de consistencia como argumento justificativo de la merma de imparcialidad de un Tribunal. Pues en la práctica no son extraordinarios ni anómalos los casos en que, debido a la intervención de un testigo o un perito en un juicio, se adoptan medidas de protección para evitar represalias por parte de los encausados o sus familiares, ya sea en la modalidad de meras amenazas o en la de su materialización mediante actos violentos para la integridad de aquéllos o de sus patrimonios.
Siendo ciertos esos riesgos, con diversos grados de probabilidad dependiendo de la clase de delitos y de la personalidad de los enjuiciados, resulta razonable y adecuado que un Tribunal adopte las cautelas necesarias para neutralizar en la medida de lo posible esa clase de riesgos, sin que ello conlleve la pérdida de imparcialidad a que se refiere la defensa a la hora de enjuiciar las conductas que se les atribuye a los acusados.
La segunda razón que esgrime el recurrente es que, al hallarse los peritos intérpretes en una sala diferente a la que se celebra el juicio, la tarea traductora que se les encomienda puede ser menos eficaz por no tener conciencia del escenario en que operan ni ponderar debidamente el alcance y la trascendencia de su labor.
Entendemos que este segundo argumento carece también de una base razonable que lo haga atendible, toda vez que ni por la ubicación de los intérpretes ni por la forma en que se hace un interrogatorio cruzado sobre la materia a que afecta la pericia, puede hablarse en este caso de un método que merme la eficacia de las traducciones que realizan los expertos.
Las partes recurrentes alegaron en ese caso que con el alcance de la protección otorgada al testigo no identificado se ha imposibilitado el ejercicio de la defensa. Concretamente, denuncian que el anonimato del testigo ha impedido evaluar la fiabilidad de su testimonio, al desconocer si podían concurrir relaciones personales, u otras circunstancias, que revelaran la posible existencia de animadversión o enemistad hacia ellos, o si, en definitiva, existían razones para dudar de la veracidad de lo declarado.
El Tribunal Constitucional distinguió, siguiendo otras resoluciones precedentes (
STC 64/1994, de 28 de febrero ), entre el supuesto del testigo 'oculto' -esto es, testigo de cargo que presta su declaración sin ser visto por el acusado-, ponderando su compatibilidad con las garantías de contradicción y de ejercicio real de la defensa en el proceso, derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías (
art. 24.2 CE ), y lo que es el testigo anónimo. Y acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, manifestó que en los casos en que 'el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de oculto (entendiendo por tal aquél que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del
art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el
art. 24.2 de nuestra Constitución '. Junto a ello, advirtió, con carácter de
A este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de I de diciembre; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado'.
Semejantes presupuestos -prosigue diciendo la STC 75/2013 - son los que habrán de presidir la ponderación entre las necesidades de protección de determinados testigos y las garantías inherentes a un proceso equitativo. En el seno del proceso penal, la colaboración con la Administración de justicia desempeñada por testigos y peritos puede en ocasiones verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el Verbenas de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras un ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada caso (en sentido similar, SSTEDH de 26 de marzo de 2006, caso Doorson c. Holanda, § 70 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 53; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda , § 53); 6 de diciembre de 2012, caso Pontiac c. Suiza , § 45). A esa finalidad responde la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que en su Exposición de motivos, recogiendo la necesidad de cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo, manifiesta el afán de mantener 'el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares.
Y después de reseñar varios precedentes del TEDH sobre los testimonios anónimos y su posible repercusión en el derecho de defensa, afirma la STC 75/2013 que, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos -no cuestionado en la presente demanda- que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia.
En segundo lugar, y ello sí tiene suma relevancia, la parte no señala en su recurso argumentos relativos a una posible indefensión debida a la posibilidad de que los intérpretes carezcan de la fiabilidad, imparcialidad y objetividad necesarias para desempeñar su labor.
Y en tercer lugar, no nos hallamos ante unos testigos ocultos sino ante unos intérpretes ocultos, diferencia cualitativa y funcional que otorga a la intervención de los últimos una relevancia en el resultado del proceso y unas connotaciones muy dispares a la hora de contrastar y controlar su intervención, habida cuenta que, entre otras razones, los acusados que conocen la lengua que traduce el perito siempre pueden percatarse de que la traducción no se ajusta a lo que se dice en las conversaciones telefónicas.
Así las cosas, y por todo lo razonado, el motivo se considera inasumible.
Con respecto a los matices que aquí alega la defensa del acusado, hemos de remitirnos a todo lo argumentado en el fundamento anterior, debiendo destacar de nuevo que la relevancia, las connotaciones y la eficacia propias de la prueba testifical son muy distintas a las de la traducción de un intérprete en la vista oral del juicio. De modo que si es admisible en virtud de las contingencias que concurren en un caso concreto que se reciba declaración a un testigo oculto, con mucha más razón ha de poder hacerse lo mismo con respecto a un intérprete, habida cuenta que es obvio que en la función de éste la relevancia del principio de inmediación carece de la trascendencia que presenta en la declaración de un testigo a la hora de valorar la prueba.
De otra parte, y en lo que atañe a la alegación de que los intérpretes no debieron tener delante las transcripciones escritas que figuran en la causa cuando escuchaban la reproducción de las grabaciones, se trata de una cuestión secundaria en lo que afecta a la eficacia y validez de la prueba, sin que conste además que se realizaran objeciones en la vista oral a ese método de trabajo.
Y lo mismo debe decirse de la protesta relativa a que los intérpretes no debieron ser custodiados en la Sala en que realizaban su labor por agentes de la UDYCO y sí, en cambio, por los Mossos d'Esquadra, circunstancia irrelevante en orden a la validez y eficacia de la prueba.
Por todo lo que antecede, el motivo no puede prosperar.
Las cuestiones relativas a esa materia han sido ya examinadas en el fundamento tercero de esta sentencia, al que ahora nos remitimos, tanto en lo que atañe a la teoría general sobre los requisitos de las intervenciones telefónicas como a la validez del auto dictado el 18 de mayo de 2012 .
Sin embargo, el recurrente Geronimo Ruperto impugna también el auto de intervención telefónica dictado el 28 de agosto de 2012 (folios 252 y ss. de la causa), que se encuentra fundamentado en el oficio policial de la misma fecha aportado por el Grupo III de la UDYCO. El argumento de la defensa para cuestionar la intervención del teléfono del impugnante es que el auto se fundamenta en dos conversaciones telefónicas irrelevantes por su falta de interés para la causa.
Sin embargo, el examen del oficio expedido por la UDYCO desvirtúa el criterio de irrelevancia con que opera la parte recurrente para desacreditar la legitimidad de la intervención del teléfono. En el oficio policial se afirma que el día 26 de agosto de 2012 el acusado Ruperto Aurelio recibió una llamada en la que Alexander Hector ( NUM035 ) se queja de que el número de teléfono (de ' Birras ') no está funcionando. Entonces Ruperto Aurelio le proporciona el número de teléfono de ' Birras ': NUM016 , para que hable con él.
Después de lo acontecido, Ruperto Aurelio contacta telefónicamente con ' Birras ' ( Geronimo Ruperto ) llamando al número NUM016 , el mismo día 26 de agosto, llamada en la que ' Birras ' le dice a Ruperto Aurelio que sus respectivos jefes han hablado.
Y el día 27 de agosto se produce una llamada entre Ruperto Aurelio y un superior de éste que se halla en Nigeria, y en el curso de esa conversación Ruperto Aurelio dice que quien guarda la mercancía es ' Birras ', quien viaja mañana y no sabe a dónde. En base a lo cual, los funcionarios policiales infieren de forma clara que ' Birras ' podría ser el encargado de la custodia de la mercancía en un lugar determinado de Valencia, debiendo ser además de una cuantía considerable al decir en la conversación que es suficiente para dos o tres boleros.
A la vista de tales informes previos, estaba totalmente justificado que la Juez de Instrucción autorizara en el auto de 28 de agosto la intervención del teléfono del ahora recurrente, autorización que consta debidamente fundamentada en una extensa resolución, cuyos fundamentos tercero y sexto recogen las sospechas fundadas que legitiman la medida acordada.
A tenor de lo argumentado, el motivo resulta inacogible.
La Sala de instancia acogió como cierto que el recurrente Geronimo Ruperto era la persona que utilizaba el teléfono mediante el que se instrumentó la prepararon y la ejecución de las dos referidas operaciones, para lo cual contó el Tribunal con el testimonio del funcionario policial con TIP NUM036 y así consta extensamente motivado en los fundamentos decimocuarto y decimoquinto de la sentencia recurrida (folios 65 a 70 de la resolución). En concreto en los folios 67 y 68 expone el Tribunal el testimonio del referido funcionario policial y los datos que aportó sobre la identificación del recurrente como la persona que utilizaba ese teléfono, declaración que se da aquí por reproducida.
La parte recurrente realiza un notable esfuerzo para devaluar la narración de ese testigo policial, sin embargo, el Tribunal de instancia, después de escuchar la declaración de ese testigo en el plenario, argumentó en la sentencia que la identificación de ese acusado como el que hablaba por la línea telefónica utilizada para controlar y dirigir los dos episodios fácticos reseñados era concluyente (folios 66 y 67 de la causa). Lo cual coincide con lo que consta en el atestado policial que figura en los folios 1404 y ss. de la causa.
Como consecuencia de lo anterior, el motivo se desestima.
Sin embargo, los datos que aporta el funcionario policial nº
NUM036 sobre la identificación del acusado como la persona que utilizaba el referido teléfono resultan diáfanos y concluyentes, según se aprecia en la grabación digital de la vista oral del juicio. Pues el testigo describió las vigilancias que hizo personalmente por el centro de la ciudad de Valencia y en las inmediaciones del domicilio del acusado, en el curso de las cuales pudo contrastar que los movimientos que éste hacía coincidían con lo que le iban informando al testigo los funcionarios de Barcelona que efectuaban los seguimientos telefónicos sobre la terminal que utilizaba el acusado. De manera que el testigo comprobaba fehacientemente
A ello ha de sumarse el protagonismo que tuvo el referido testigo policial en la investigación de la conducta del recurrente, según se comprueba en el atestado policial obrante en los folios 1404 y ss. de la causa, pues él era el instructor de las diligencias y el inspector jefe del Grupo 5º de estupefacientes. Ello explica que, aunque no fuera uno de los funcionarios que practicaron materialmente la diligencia de registro del domicilio del acusado, sí es muy factible que acudiera al lugar para supervisar su resultado, momento en el que pudo verificar que la persona que vigilaba era la misma que fue después detenida.
A tenor de lo que antecede, se desestiman los dos últimos motivos y con ellos la totalidad del recurso, imponiéndole al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
En el apartado sexto del '
El paquete recogido por el acusado Benedicto Agustin resultó contener un total de 381,2 gramos netos de metanfetamina, con una pureza del 65%, que en el supuesto de haber accedido al mercado ilícito al que estaba destinada hubiere alcanzado un valor de 10.216,16 euros.
El recurrente no niega, obviamente, que fuera él la persona que recibió el paquete, dado que fue detenido con él en las manos (ver los concluyentes elementos de prueba recogidos en los folios 68 a 70 de la sentencia), pero sí refuta que existiera un concierto previo del acusado con Geronimo Ruperto para recogerlo; y en concreto que viajara desde Lérida a Valencia con el objetivo exclusivo de recoger el paquete, ya que había acudido allí realmente con motivo del nacimiento de un hijo suyo.
La defensa argumenta que el tema del concierto previo resulta fundamental para dirimir la condena del acusado, toda vez que se halla directamente relacionado con la cuestión de la concurrencia de un supuesto de tentativa de delito, a tenor de los criterios jurisprudenciales que se aplican en la materia.
Sin embargo, lo cierto es que la fundamentación probatoria de la conducta del coacusado Geronimo Ruperto , que hemos argumentado en los fundamentos decimosexto y decimoséptimo, y el hecho de que el impugnante compareciera a recoger el paquete constituyen datos incontrovertibles y evidenciadores de un acuerdo previo entre ambos para que el recurrente compareciera a hacerse cargo del paquete con la anfetamina, ya que no cabe otra explicación posible de ello que un concierto previo de Chenide con la persona que iba a ser el destinatario de la droga, a la que tenía que entregársela.
Por consiguiente, y tal como se constatará
Así las cosas, el motivo no resulta materialmente viable.
Argumenta la defensa del acusado que no existe dato alguno en la sentencia que constate objetivamente dónde ni cuándo se realizó el encargo al acusado para que retirara el paquete, ignorándose si tuvo lugar antes o después de que el mismo fuera enviado a España, al ser imposible determinar con la lectura de la sentencia si el acusado tenía conocimiento del envío del paquete antes de su remisión a este país y a su entrada y localización en territorio español. Por lo cual, no se darían los requisitos que exige la jurisprudencia para considerar el delito atribuido al acusado como consumado.
En efecto, según se recoge en la sentencia recurrida, el acusado fue la persona que se encargó de recoger el paquete con la sustancia estupefaciente psicotrópica remitida desde Nigeria, labor que le fue encomendada por el coacusado Geronimo Ruperto . Sin embargo, ni en el factum de la sentencia ni en la fundamentación jurídica se hace referencia alguna a si esa encomienda fue realizada con anterioridad del envío a España del paquete o si, por el contrario, fue después de haberse enviado cuando el acusado Benedicto Agustin aceptó recibir el paquete y hacerse cargo del mismo para entregárselo al destinatario que se le señaló.
En los folios 41 y 42 de la sentencia recurrida se argumenta la aplicación del delito como consumado y se rechaza la posibilidad de la tentativa, sin embargo, el razonamiento de la Audiencia en ningún momento hace referencia a la concreción de la fecha en que se produjo el acuerdo entre el coacusado Geronimo Ruperto y el impugnante para que éste se hiciera cargo del paquete con la droga.
Se argumenta en la sentencia que simuló haber recibido una autorización escrita de la persona que figura como destinatario del paquete, y también que se presentó ante los supuestos empleados de la empresa de transporte con una identidad distinta a la suya y como el sujeto autorizado para hacerse cargo del envío. No obstante lo anterior, esos datos sólo permiten verificar que era conocedor de que la mercancía que iba a recoger era ilícita y que ello le llevaba a ocultar su verdadera indentidad y a aparentar una representación que no tenía. No posibilitan en cambio acoger como probado el hecho crucial para determinar la consumación del delito: si su intervención en el plan delictivo es anterior o posterior al envío de la sustancia psicotrópica a España, única forma de saber si su aceptación previa al envío influyó en la materialización de la conducta delictiva al viajar el paquete a España con la constancia de que había ya un sujeto que estaba encargado de recibirlo en persona. Pues si su intervención se concertó cuando la droga estaba ya en España y controlada por la policía su actuación sólo puede integrar una mera tentativa.
Por consiguiente, ante la incertidumbre sobre ese extremo crucial, ha de estimarse este submotivo del recurso y subsumir la conducta del acusado en una tentativa del delito previsto en los arts. 368 y 369.5 del C. Penal , con las consecuencias punitivas que se expondrán en la segunda sentencia ( arts. 16.1 y 62 del C. Penal ).
En concreto se refiere al inciso en que se afirma lo siguiente: '
Y también tiene establecido este Tribunal que concurre este vicio procesal cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos; sin que el laconismo o concisión en el relato de hechos esté reñido con la claridad ( SSTS 260/2004, de 23-2 ; y 766/2008, de 27-11 ).
Pues bien, el inciso del 'factum' de la sentencia recurrida que señala el recurrente no muestra una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, ni alberga una redacción confusa, dubitativa o imprecisa, sino que se trata de un texto claramente inteligible y exento de oscuridad.
La defensa alega que su redacción lleva implícito un concierto entre el coacusado Geronimo Ruperto y el recurrente, sin que se concreten los datos de ese acuerdo, omisión que para la parte da lugar al referido vicio procesal. Sin embargo, es evidente que ello no es así, toda vez que esa omisión no genera una falta de intelección o de claridad del texto, y si hay cuestiones que ha dejado abiertas o sin concretar, ello siempre puede favorecer al acusado en el caso de que se trate de datos objetivos necesarios para configurar el tipo penal, ya que éste no podría aplicarse al acusado en toda su integridad, como así ha acabado sucediendo al apreciarse una tentativa de delito.
En consecuencia, el motivo se desestima, si bien ha de estimarse parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Para resolver esta impugnación debemos remitirnos a lo ya referido y argumentado en el fundamento tercero de esta sentencia. Allí ya se trató en profundidad todo lo relativo a las posibles nulidades de las intervenciones telefónicas derivadas del auto dictado el 18 de mayo de 2012 , respondiendo a las alegaciones del recurrente Ruperto Aurelio . Y como las cuestiones aquí planteadas son las mismas que se trajeron a colación en ese caso y también en el recurso de Eloy Pascual , damos ahora por reproducido lo que en su momento razonamos y decidimos, evitando así reiteraciones innecesarias.
El motivo no puede por tanto prosperar.
Argumenta al respecto la acusada que fue detenida cuando transportaba en el interior de su organismo 132,42 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 19%. Por lo cual, dice, que actuaba en la condición de lo que, en el argot policial, se conoce como una 'mula', esto es, el escalón más débil de la escala delincuencial. Y a continuación cita algunas sentencias de esta Sala sobre el concepto de complicidad que recogen supuestos en que sí se apreció esa forma de participación, si bien se trata de casos que poco tienen que ver con el que ahora se juzga.
Como puede apreciarse, el recurso se plantea en los mismos términos que el promovido por la recurrente Eloy Pascual . Por lo tanto, hemos de remitirnos a la jurisprudencia sobre complicidad que se plasmó en el fundamento décimo de esta resolución y a los criterios con que allí se operó, que nos conducen necesariamente a la misma respuesta desestimatoria.
Pues también aquí la conducta de la acusada consistió en trasladar personalmente la sustancia estupefaciente en el interior de su organismo, si bien en este caso la transportó desde Roma hasta el aeropuerto de Manises (Valencia) con el fin de que después fuera destinada a la venta a terceras personas. No se está por tanto tampoco ante un mero acto de complicidad, sino ante una conducta comprendida en los verbos nucleares del tipo penal, pues poseía la droga y la transportaba con el fin de venderla y que fuera consumida por terceras personas. Se trata en ambos supuestos de operaciones de tráfico de cocaína que son insertables en la acción nuclear prototípica del delito del art. 368 del C. Penal , quedando así descartada la posibilidad de que nos hallemos ante actos accesorios o secundarios ajenos al tenor literal del precepto aplicado, máxime cuando la descripción del tipo penal comprende dentro de la autoría acciones tan auxiliares o de simple colaboración como las de favorecer o facilitar el consumo de la droga.
A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.
Tal como ya dijimos con respecto al recurso de Eloy Pascual , que figura planteado en los mismos términos, las cuatro líneas que dedica la parte a apoyar su tesis jurídica constituyen un claro signo de la precariedad de su fundamento. Se limita a exponer que la policía ya tenía identificada a Candida Josefina con anterioridad a que arribara al aeropuerto de Valencia en un vuelo procedente de Roma transportando la droga. Sin embargo, lo cierto es que la acusada ya tenía la disponibilidad de la sustancia estupefaciente con anterioridad a que la policía la controlara y sorprendiera portando la sustancia. De modo que resulta incuestionable que ya había convenido realizar el transporte y había llegado a poseer la sustancia estupefaciente con anterioridad a que los funcionarios policiales entraran en su radio de acción, lo que significa que la consumación del delito ya estaba materializada en el momento de la detención.
El motivo debe, pues, ser rechazado, y con él la totalidad del recurso, con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente ( art. 901 LECr .).
Fallo
Al haberse estimado el recurso del Ministerio Fiscal, no se entra a dirimir las impugnaciones de fondo formuladas en los recursos interpuestos por los recurrentes Florian Cesar y Justino Teodulfo .
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez