Sentencia Penal Nº 307/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 34/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº 307/17
Ilustrisimos Señores
PRESIDENTE,
Dª. ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 34/17
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.579/13
JUZGADO DE ORIGEN: J. Instrucción Nº 3 DIRECCION001 -CADIZ-
En la Ciudad de Cádiz a 2 de noviembre de 2017
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de esta Audiencia, la causa dimanante de las
Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito continuado de Abuso
Sexual, contra el investigado Jorge , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa,
representado por el Procurador Don Oscar Alonso García y el Letrado Don Alberto Prian Carrillo. Acusación
Particular Doña Belinda , Letrado Don Francisco Javier Ruiz Gallardo y el Procurador Don Francisco de Asis
Rosa Lería.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal , y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María ISABEL DOMÍNGUEZ
ALVAREZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La presente causa tiene origen en Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción de Nº 3 de DIRECCION001 , con el número del margen, en las que fue acusado Jorge como presunto autor de un delito continuado de Abuso Sexual del artículo 183.1 y 4 a), 192. 1 , 2 y 3 en relación al 74.1 y 3, y al 57.2 del Código Penal ( redacción por L.O. 5/2010 de 22 de junio por ser más favorable. El acusado es responsable como autor de los artículos 27 y 28 CP . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para Jorge la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante cinco años, privación de patria potestad, alejamiento e incomunicación de su victima durante siete año y costas.



SEGUNDO .- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escritos de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación , procediendo la libre absolución de su representado, con declaración de las costas a la denunciante.

HECHOS PROBADOS No ha quedado acreditado que , Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechara el régimen de visitas establecido en el convenio regulador de guarda y custodia aprobado judicialmente para realizar actos de masturbación ni actos libidinosos de tocamientos en los genitales de su hijo Benjamín nacido el NUM001 /10.

Fundamentos

PRIMERO. -.- En relación a la presunción de inocencia establece el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 16 de enero de 2006 EDJ2006/3393 que ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' ( STS 87/2001, de 2 de abril , F. 8 EDJ2001/2975). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien ' el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , F. 9 EDJ1985/51), y la presunción de inocencia ' es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre EDJ1989/8349 , 120/1998, de 15 de junio EDJ1998/6489), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 20 de septiembre EDJ1993/8046), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los ' elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio EDJ1990/7269 ; 93/1994, de 21 de marzo EDJ1994/2559 ; 87/2001, de 2 de abril EDJ2001/2675). De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte y , por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero EDJ2000/1149 ; 171/2000, de 26 de junio EDJ2000/15591 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando ' el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/ 1999 de 26 de mayo EDJ1999/11256).



SEGUNDO.- Conforme a las facultades discrecionales en torno a la valoración de la prueba que en exclusiva otorga el art. 741 LE Criminal el Tribunal que ha presenciado conforme a los principios de contradicción, oralidad e inmediación, las pruebas desarrolladas en el acto del plenario debe señalarse que no se obtiene por ésta Sala en base al material probatorio aportado por las acusaciones el exigible grado de certeza para fundar un pronunciamiento condenatorio.

Si atendemos a la prueba que por parte de la Acusación pretende fundar en el testimonio de Belinda , sin perjuicio de que es un testimonio de mera referencia que no constituye prueba directa , no puede obviarse que la prueba incriminatoria derivada de tal testimonio no ofrece plenas garantías de imparcialidad a éste Tribunal, sino contrariamente , le resulta fuertemente cuestionable.

Ello obedece a la consideración del conflicto que se evidencia en torno a las relaciones del acusado como progenitor del hijo menor común, Benjamín desde el inicio de la relación paterno- filial.

No puede ignorarse por éste Tribunal que, habiendo nacido el menor el NUM001 /10, conforme a la documental aportada en la causa, ya se formula por Belinda eL 26 Noviembre de 2019. demanda de Juicio Verbal de Custoria y Medidas Provisionales contra el acusado que dan origen a las Medidas Provisionales Coetáneas 1239/10 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION001 en los que en fecha 9/3/11 se dictó Auto estableciendo a favor del progenitor Un régimen de visitas en el que se fija la presencia materna al encontrarse el menor en periodo de lactancia y hasta que cumpla un año, fijándose entonces visitas no superiores a 2 horas. Es por Auto de 21/10/11 dictado en la Pieza de medidas Coetáneas 171/11 que, se deja sin efecto lo dispuesto en el Auto de 9/3/11 en cuanto a permitir la presencia materna en el curso de las medidas, ello se produce a instancia de la petición que realiza el acusado en escrito presentado el 5/7/11.

Se constata a través de la prueba documental que, a raíz de presentarse tal petición se suceden una serie de denuncias por parte de Belinda en las que, progresivamente han ido recayendo pronunciamientos judiciales bien de archivo bien absolutorios.

En tal sentido, el 7/7/11 Belinda interpone denuncia por malos tratos psicológicos que dan lugar a las D.Previas 1325/11 que derivaron en el Procedimiento Abreviado 485713 sustanciado ante el Penal nº 3 que el 30/6/15 dictó sentencia absolutoria. Esta denuncia interpuesta en Julio de 2011 fue incorporada al Procedimiento Civil antes mencionado 171/11 ( en el que se había dictado en la pieza de medidas provisionales el Auto de 9/3/11 ) para interesar la suspensión cautelar del régimen de visitas.

El 19/7/12 Belinda vuelve a interponer una denuncia contra el acusado, en ésta ocasión por amenazas ubicadas el 4/7/12 en el transcurso de un régimen de visitas del menor que dan lugar a las Diligencias Urgentes 111/12 Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 que deriva en el Juicio Rápido 271/ 12 Penal nº tres en el que se dicta Sentencia Absolutoria . El 22/3/13 se interpone nueva denuncia , en ésta ocasión por maltrato del acusado hacía el hijo menor, dando lugar a la incoaccion de las Diligencias Previas 564/13 del Juzgado de Instrucción nº uno de DIRECCION001 en cuyo seno se dicta el Auto de 14/6/13 estableciendo como medida cautelar que el régimen de visitas del padre con el menor se desarrolle en el Punto de Encuentro Familiar y además , ésta denuncia se incorpora al Procedimiento Civil 1239/10 al que se acumuló el procedimiento 1170/10 y en fecha 8/1/14 se dictó Auto suspendiendo el referido proceso civil por cuestión prejudicial penal.

Estas Diligencias previas concluyeron con un Auto de archivo el 15/4/14 confirmado por Auto de la Sección 3º de 22/1/15.

En este Auto de archivo se recoge una serie de circunstancias que deben traerse a colación en cuanto a la valoración de la credibilidad del testimonio ofrecido por Belinda en el acto del plenario, la primera circunstancia es la relativa a la referencia contenida en el Auto respecto de la declaración en dichas D.Previas de la Psicóloga de la Unidad de Salud Mental Doña Felicisima , a la que Belinda atribuía haber presenciado en su consulta como el menor contó tanto los malos tratos recibidos de su padre como los hechos que integran los abusos sexuales, ( lo que volvió a mantener Belinda en el acto del plenario) , señalandose sin embargo en dicho Auto que la referida Psicóloga negó haber presenciado tal conversación manteniendo que a ella el menor no le contó nada y que todo era referencia de la madre.

Otra circunstancia puesta de relieve en el Auto es, que, según el informe emitido el 13/3/14 por el Equipo del Punto de Encuentro donde se había establecido el régimen de visitas, las visitas , éstas se desarrollaban con plena normalidad, destacándose que , en la visita del 26/2/14 el menor no quería marcharse mostrando resistencia a la hora de abandonar la sala en la que se encontraba con el padre.- Resulta llamativa tal circunstancia cuando en el acto del plenario Belinda mantuvo que el menor no quería ir con el padre, que antes de ir al Punto de Encuentro el niño se descomponía e incluso ' se hacía caca' , y que la evolución del niño siempre fué a peor. Sin embargo , mal se compatibiliza con el contenido de los informes del citado Punto de Encuentro. No puede este Tribunal otorgar credibilidad al testimonio de Belinda ni tan siquiera como testimonio de referencia a tenor de lo expuesto.



TERCERO .- Si atendemos al testimonio de la victima, esto es, del menor, traída como prueba anticipada mediante la visualización del DVD de la exploración realizada a través de la Psicóloga y con intervención de las partes, no puede sino decirse que, en ningún momento el menor relata o describe gestualmente actos de masturbación como afirma la Acusación , ni otro tipo de actos de contenido sexual. Tras una exploración en la que se insiste reiteradamente por la Psicóloga dado los repetidos y prolongados silencios del menor, lo único que se obtiene es que el padre le tocaba 'la gurrina'en referencia al pene, y por más que se le insiste en que describa como era eso de tocar la gurrina, preguntándole incluso con que parte del cuerpo y en que sitio de la casa, lo único que señala el menor es que ocurría en el water, estando los dos de pie, y en cuanto al tocamiento lo único que gestualiza el menor una y otra vez es ponerse su dedo indice sobre la zona del pene.

Resulta de todo punto inviable obtener de tal testimonio la conclusión de que el progenitor se masturbara delante del menor, llegando éste a decir que no ha visto ninguna otra ' gurrina ' que no fuera la suya propia, y no se evidencia actos de masturbación sobre el menor no pudiéndose inferir tal conclusión del hecho de poner su dedo indice sobre la zona de su pene debiendo advertirse que, el simple hecho de que un progenitor toque el pene de un hijo menor no es constitutivo de un acto ilícito cuando no se descartan actos de auxilio para orinar e incluso para liberar el prepucio dada la edad del menor .

Nada se obtiene por otra parte del contenido del DVD que la propia madre aporta a la causa en el que lo único que se visualiza es al menor en la bañera apretándose el pene pero no los movimientos ascendentes y descendentes propios del acto de masturbación de los adultos, y nada se obtiene del dictamen pericial advirtiéndose que las periciales no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos , los cuales deben obtenerse de otras pruebas como son las testificales , son pruebas que aportan los criterios técnicos o científicos que auxilien al órgano judicial en la interpretación , valoración y alcance de los hechos, sin modificar las facultades del órgano enjuiciador en cuanto a la valoración de la prueba.

Esta pericial , desarrollada en el acto del plenario, con lo que adquiere el valor de prueba personal ( STS 617/13 y S.T. C 21/09 entre otras), no viene sino a constatar que dada la ausencia de un testimonio extenso por parte del menor, atribuible en gran parte a su corta edad , éste resulto insuficiente sin poder establecerse ninguna conclusión respecto a la credibilidad, no se pudieron hacer preguntas de contraste puesto que no existe testimonio suficiente para hacerlas ni tampoco una declaración espontanea. Efectivamente este Tribunal al visualizar el DVD de la prueba anticipada observa que el menor no emite un relato espontaneo, es necesario insistir y reiterar preguntas siendo viable incluso que, los gestos de imitación del menor de golpear la mesa moviendo las piernas por debajo, actos que tampoco resultan agresivos según lo apreciado por el Tribunal, obedecen al tedio y aburrimiento de la exploración y no al recordatorio de la figura paterna respecto de la cual el menor incluso llega a decir al principio que no tiene papa, no debiendo olvidarse que, no existe trato alguno con el progenitor desde que en Septiembre de 2014 se interrumpen las visitas que se produjeron en el Punto de Encuentro al marcharse a vivir a Roma.

No existe pues prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y en consecuencia debe dictarse una Sentencia absolutoria .

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Jorge del delito continuado de Abusos Sexuales de que se le acusa con declaración de las costas de OFICIO.

Firme que sea ésta resolución dejese sin efecto la medida cautelar acordada por Auto de 6/11/14 dictado en la Pieza de Medidas Cautelares 1579-01/13 .

Así por esta nuestra sentencia , de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevencion de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito , y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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