Sentencia Penal Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 32/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00307/2018
ROLLO DE SALA Procedimiento Ordinario 32/2017
SENTENCIA
SS.SS. Ilmas:
Dña. María del Carmen González Miró.
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
Dña. Cristina Díaz Sastre.
En Palma de Mallorca, a 12 de julio de 2018.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo 32/2017
dimanante del Juzgado de Instrucción Nº 3 de palma de Mallorca, por DELITO seguido contra Aurelio con
DNI NUM000 , representado por Procurador/ Procuradora D./Dña. Cristina Sampol Schenk y asistido por el
Letrado/Letrada D./Dña. Antoni Oliver Rotger.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.José Luis Bueno.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen
González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en sumario ordinario 15/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Palma de Mallorca.



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra Aurelio .



TERCERO.- La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio; celebrándose conforme consta en grabación.

El Ministerio fiscal modificó las conclusiones provisionales considerándolos hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179, 191.1 y 192 del Código Penal, solicitando se impusieses la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, asimismo la prohibición al procesado durante 10 años de comunicar por cualquier medio con Valle , así como de aproximarse a menos de una distancia de 500 metros de sus domicilio y de ella, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre. Asimismo de acuerdo con el 192.1 solicita la medida de libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que supondrá el sometimiento a control judicial a través del cumplimiento de la medida consistente en la participación en un programa de educación sexual. Finalmente con arreglo al art. 36.2 p2 del CP interesa que se acuerde que la clasificación del reo en tercer grado del tratamiento penitenciario no se efectuará hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

La defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El procesado Aurelio mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 20 de marzo de 2017 realizó los siguientes hechos: Sobre las 5:30 horas de la madrugada del 20 de marzo de 2017 acompañó a Valle a la que conocía por ser madre de un amigo suyo, Epifanio , desde una discoteca cercana donde ambos se habían encontrado y trabado conversación, hasta el portal de la vivienda de Valle sito en CALLE000 NUM001 de Palma, ella llamó al interfono de la finca apercibiéndose de las intenciones de él, abriéndole la puerta de la finca su madre Bárbara , tras lo cual ella penetró en el portal intentando inútilmente cerrar la puerta al ser bloqueada por el procesado, momento en que la perjudicada empezó a correr por las escaleras hacia la vivienda siendo perseguida por el procesado que con ánimo libidinoso forcejeó con ella, arrojándola al suelo, levantándola el vestido e introduciéndole los dedos de su mano en el interior de la vagina, al gritar Valle la oyó su madre, motivando que saliera al rellano de la escalera encontrándose al procesado encima de la víctima forcejeando con ella , dándose el acusado a la fuga.

La perjudicada como consecuencia de la agresión sufrió hematomas en pantorrilla y erosión en la cara que necesitaron para curar 10 días de los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales necesitando una primera asistencia médica, no sufriendo secuelas.

El 20 de marzo de 2017 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 4 la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Valle .

Fundamentos

PRIMERO.- I.- / La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado la siguiente actividad probatoria: declaración del acusado, declaración de la denunciante, declaración de la madre y del hijo de la denunciante, de un agente de guardia civil, declaración de médico forense y documental.

Relata Dña. Valle que en la discoteca reconoció al amigo de su hijo Epifanio , le saludó y le invitó a tomar cervezas, dice que luego él insistió en acompañarla aunque ella le decía que no era necesario, llegó a su finca en una calle de Palma y tocó al portero abriéndole la puerta su madre, como ya vio la ' mala intención' del acusado y se asustó, se fue corriendo, logrando él entrar en la entrada del edificio pues paró la puerta, allí le agarró, le tiró en la escalera y le metió los dedos en la vagina, afirma que ella intentó pegarle , arañarle, ' como podía', gritó llamando a su madre ' mami' y su madre salió a la escalera, dice que cuando llegó su madre él estaba encima suya. Afirma que forcejearon y todo fue rápido, tirándola en la escalera y trepando encima suya. Expresa que cuando llegó su madre él salió corriendo, y luego lo hicieron todos incluso su hijo que quería pegar al acusado, interviniendo un guardia civil (pues la Comandancia de la Guardia Civil está cerca) al que contó lo que pasó.

El acusado admite que conocía a Valle porque era la madre de su amigo, dice que en la discoteca se acercó Valle que estaba un poco bebida y que le acompañó a casa (aunque dice que fue ella quien se lo pidió). Expone que entró en el portal y se despidió, ella intentó besarle y él no quiso, diciéndole ' si acaso mañana', yéndose tranquilamente y al dar la vuelta en la calle le pegaron Valle , la madre y el hijo de ella.

La madre de Valle declara en juicio y corrobora que su hija salió esa noche, que llamó al portero, ella abrió y como suele hacer pues ella suele venir ' con unas copas' se quedó esperando que subiese su hija, como vio que se demoraba, sacó la cabeza y escuchó el grito de ' mami' por lo que salió de casa y bajó viendo a un hombre encima de su hija, cogiéndola, le dijo una palabra y él salió corriendo, llamó a Epifanio y los tres salieron a la calle, peleándose su nieto con ese hombre. Fue entonces cuando vino un guardia civil.

El hijo de Valle aunque no vio nada de los hechos pues cuando bajó Aurelio ya no estaba, explica que salió corriendo a la calle alcanzando a Aurelio y le golpeó.

El agente de la Guardia Civil declara que estaba de servicio en las inmediaciones, oyó gritos, vio a una mujer llorando y dijo que le habían violado, también a un chico y a una mujer mayor, que le señalaron un cuarto que estaba a lo lejos y que éste se acercó, resultando ser el acusado quien dijo que no había hecho nada.

Señalemos también que en juicio la médico forense relata que no advirtió lesiones en Valle . Ahora bien, por el Ministerio Fiscal se ha introducido como documental otro dictamen forense, si bien en juicio no se ha hablado de él. Ese dictamen obra a los folios 106 y 107, en él el médico forense recoge las lesiones apreciadas el 21 de marzo de 2018 que consisten en hematomas en pantorrilla y erosión en cara.

Examinaremos ahora a la luz de la Jurisprudencia la virtualidad de la prueba practicada para enervar la presunción de inocencia del acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha señalado de modo reiterado con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, que esta prueba es válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.( STS 19-11-2015 entre otras muchas).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la actitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación .

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La STS 24-9-2015 examina el significado de los tres parámetros referidos.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esa Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Ahora bien como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS 609/2013, de 10 de julio, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

No consta que Valle tenga ningún tipo de alteración de la percepción de la realidad. El día en que ocurrieron los hechos Valle había ingerido alcohol, ella lo reconoce, aunque difiere la cantidad que en juicio dice tomó ( 6 o 7 cervezas) con la que manifestó al forense (20 cervezas -folio 10), ahora bien, cuando ocurrieron los hechos procesaba bien mentalmente y así lo expresa la forense en juicio, esto es, no se afectó su entendimiento.

No se observa móvil espurio alguno. Eran conocidos según todos admiten y no había ningún problema entre ellos. El acusado esgrime como motivo de la denuncia una especie de venganza por haberla rechazado en el rellano, sin embargo esto carece de sentido por ser tan desproporcionado, e incluso según el relato del propio acusado se limitó a decirle que ' si acaso mañana'. Además ese supuesto móvil de resentimiento es incompatible con que Valle a esas horas de la madrugada llamase a su madre a gritos y con que la madre viese a él sobre ella. La víctima en juicio manifiesta que no quiere dinero sino que lo único que quiere es que los hechos no vuelvan a pasar.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El relato de la víctima aparece como coherente y lógico, se muestra como normal que al ver su ' mala intención' corriese y desde luego que al ser forzada gritase llamando a su madre, persona que vive en el primer piso y a la que acababa de llamar por el telefonillo.

Corrobora el relato de la denunciante el que la madre acudiese a la llamada y viese a él encima de ella y él saliese corriendo. Ningún sentido tiene si los hechos fueran inciertos que a altas horas de la madrugada Valle llame a gritos a su madre, ésta baje, llame a Epifanio y los tres salgan a la calle.

La inmediatez con que se suceden los hechos y el que ella enseguida contase lo ocurrido al agente de Guardia Civil que se vio alertado por los gritos también corrobora la realidad del acometimiento.

Cierto es que en un primer momento no se aprecian lesiones en Valle pero luego sí se constatan, como hemos afirmado. Además los hechos sucedieron con rapidez, no necesariamente se producen lesiones en una introducción digital ni se afirma por la denunciante que se usase gran fuerza, no se olvide que de inmediato llama a la madre que también comparece enseguida.

Se afirma además por la Defensa que el acusado tampoco tenía lesiones. Lo cierto es que no se introduce en juicio examen forense alguno del acusado, pero en cualquier caso resulta que le pegaron según el mismo admite por lo que es de esperar que algún tipo de lesión tendría, siendo entonces la cuestión si esas lesiones traerían causa de a la defensa de ella o a que le pegaron en la calle.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación , valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Cierto es que existen algunas contradicciones en los relatos pero ninguna a criterio de esta Sala afecta al núcleo de los hechos ni siembra dudas sobre la veracidad de los hechos y sobre todo, no tiene incidencia tal que devalúe la rotunda confluencia de los otros parámetros antes expuestos.

Examinaremos esas contradicciones.

Al folio 24 en declaración policial manifestó ' que él la hizo caer de frente sobre la escalera y trepó sobres su espalda sujetándola y llegó a meterle los dedos en la vagina', esta declaración la ratifica en juicio, constando la ratificación al folio 35 pero en la misma declaración judicial manifestó cuando ' salió su madre donde ella se encontraba en el suelo boca arriba y el chico encima'. En juicio se expresa bastante mal acerca de cómo cayó y utiliza más los gestos que las palabras, aunque finalmente dice que quedó tumbada con la cabeza sobre el suelo.

Epifanio dijo ante el Juzgado de Instrucción que su madre le dijo que mientras él con su mano izquierda sujetaba sus muñecas con la derecha introducía sus dedos en la vagina (fl 17). Sin embargo Valle niega haberle dicho esto.

La madre en juicio expresa con gestos que vio la mano debajo y aclara que vio la mano debajo de la falda, sin embargo en sede de Instrucción expuso que ' no se fijó donde tenía puesta las manos el chico ' (folio 54).

En juicio la madre afirma que su hija le contó después que el paró la puerta con el pie, sin embargo en juicio dice que no sabe como él paró la puerta.

El hijo en juicio afirma que cuando salió vio a su madre de pie en la escalera con su abuela, sin embargo cuando declaró en Instrucción expuso que vio a su madre tumbada (fl. 57).

Finalmente el hijo afirmó en su declaración en Instrucción que vio a su madre con el vestido ligeramente subido y ahora dice que no vio a su madre con el vestido levantado.

No observamos contradicción acerca de si la madre de la víctima reconoció o no al acusado y concretamente en qué momento lo reconoció. No es esto relevante, el acusado admite estar en el lugar y ocasión. El reconocimiento le pudo venir a la madre por verle o por así decírselo su hija pues ella afirma en juicio que le dijo que había sido el amigo de Epifanio .

Estas contradicciones muestran alguna alteración en el relato, que podría explicarse por el transcurso del tiempo, la mezcla entre las vivencias directamente vistas y las contadas, y sobre todo a la rapidez en que se produjeron los hechos, pero consideramos que nos permiten llegar a la conclusión de la incredibilidad de la declaración de la víctima, sobre todo atendida la valoración del resto de parámetros a que antes nos hemos referido.

Respecto a la violencia utilizada resulta tanto de la declaración de la víctima como del hecho de que gritase y acudiese su madre en su auxilio, afirmando la denunciante que él la agarró y la tiró echándose él encima. Es evidente la falta de consentimiento y la violencia desplegada para conseguir la relación sexual.

El hecho de que él introdujese los dedos en la vagina resulta de la declaración de la víctima. Se echó encima de ella, como dice la denunciante y su madre también le vio sobre ella, el mismo acusado en su declaración explica el desencuentro como relacionado con cuestiones de índole sexual. No tenemos corroborantes objetivos del concreto acto realizado de penetración digital, pero ninguna razón tenemos para dudar de la veracidad del relato de la denunciante, ni desde luego para eliminar este hecho, de indudable trascendencia sexual del relato fáctico.

En definitiva, consideramos que se ha practicado prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Los hechos que ha sido declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2016 afirma : ' La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar el condicionamiento típico de la violencia o intimidación, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 5 de abril de 2004 , 4 y 22 de septiembre de 2000 , 9 de noviembre de 2000 o 25 de enero de 2002 , 01 de julio de 2002 , y 23 de diciembre de 2002 ). En este aspecto, dice la STS. 19 de marzo de 2004 , lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad , tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 29 de enero de 2005 ).' Es claro que la violencia concurrió en el caso de autos, él entró en la finca contra la voluntad de ella, la tumbó en la escalera, forcejeó con ella y la penetró digitalmente sin su consentimiento mientras ella trataba de zafarse. Fueron los gritos de ella que hicieron aparecer a su madre, con lo que él huyó.

El art. 179 prevé agravación de la sanción penal cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales. En cuanto a los 'miembros corporales', son aquellos capaces de producir una invasión de la esfera corporal -por vía vaginal o anal- análoga a la penetración del miembro masculino: dedos y lengua.



TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.



CUARTO.- No se alegan circunstancias modificativas de responsabilidad criminal ni se ha solicitado la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

El acusado había ingerido alcohol y así lo refleja la madre de Valle , afirmando que ' vio que Aurelio estaba con sus copas ', sin embargo no hay prueba de que el alcohol mermara sus facultades.



QUINTO.- Se estima imponible la pena mínima legal al no existir razones para imponer pena superior.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal, en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: Suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código, y sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas.

No concurren en el presente caso circunstancias para imponer como accesoria pena que no sea la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo que se refiere a la libertad vigilada conforme al art. 192 CPenal a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave.

Procede pues imponer por ser preceptiva la medida de libertad vigilada por plazo de cinco años.

Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo previsto en el art. 106 CPenal la medida consistirá en la realización de un curso de educación sexual.

No se ha ofrecido argumento específico en relación al penado que aconseje aplicar la restricción del art. 36.2 CPenal para la clasificación penitenciaria del penado, considerándose que será en ejecución de la pena privativa de libertad donde deberá resolverse en su momento lo procedente.

En cuanto a la pena de alejamiento conforme a los arts. 48 y 57 CPenal procede acordar la pena de alejamiento a fin de garantizar la integridad física de la víctima en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.



SEXTO.- I.-// Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La perjudicada ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por lo que no procede condena en el orden civil al regirse la responsabilidad civil por el principio dispositivo.

SÉPTIMO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Aurelio como autor criminalmente responsable de un DELITO de agresión sexual , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Asimismo a la pena de libertad vigilada por plazo de cinco años que consistirá en participar en un programa de educación sexual.

Asimismo se impone la pena de prohibición de acercamiento a menos de doscientos metros al domicilio y persona de con Valle y comunicación con ella por periodo de siete años.

Abónese al penado el tiempo privado o restringido de libertad por razón de esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.