Sentencia Penal Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 115/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 115/18
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 244/16
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00307/2018
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
En Burgos a 7 de septiembre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , seguido por un delito de por
un delito de abuso sexual, delito de acoso sexual y delito de intrusismo profesional contra Landelino asistido
por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Ruiz y representado por el Procurador D. Fernando Santamaría
Alcalde, en el que ha intervenido como acusación particular Pura , asistida por la Letrada Dª Valvanera Pérez
Zorrilla y representada por la Procuradora Teresa Martín Raymondi y el Colegio de Fisioterapeutas, asistido
por el Letrado D. Javier Arroyo Gurdiel y representado por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda, interviniendo
el Ministerio Fiscal con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal, Pura y el Colegio de Fisioterapeutas, siendo
ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que Landelino , licenciado en Educación Física, es titular del establecimiento abierto al público 'vertebral' sita en la calle Fray Esteban de la Villa nº 5 5º b de Burgos. Son hechos probados que Landelino , al menos desde el año 2015, ha llevado a cabo en dicho establecimiento, con finalidad terapéutica, readaptación biofísica y planificación del entrenamiento deportivo y rehabilitador, estudios metabólicos y prescripción de planes de nutrición para enfermedades, estudios antropométricos, pulmonares, espirométricos, consumo de oxígeno, umbral anaeróbico, pruebas de esfuerzo y electrocardiografía de esfuerzo, haciendo uso de máquinas generadoras de corriente con electrodos de esponja, adhesivos y de barrido, ultrasonidos con cabezal manual o automático, campos magnéticos, magnetoterapia, solenoides, láser superspulsado y ondas de choque, careciendo de la titulación habilitante como fisioterapeuta necesaria para aplicación de los indicados tratamiento y para la utilización de la indicada aparatología.

Resulta probado Pura , que ya había acudido a la consulta de Landelino para realizar una prueba de esfuerzo, volvió a dicha consulta en verano de 2015 porque tenía problemas en la rodilla y de carga muscular, iniciando un tratamiento en con un láser diodo para activar las células madre y recuperar el cartílago. Son hechos probados que el día 31 de agosto de 2015, Pura , su pareja y sus dos hijos acudieron a la consulta de Landelino , entrando Pura en una de las habitaciones donde había una camilla y varios aparatos, comenzando Landelino a aplicarle una terapia de láser, primero en una rodilla y después en la otra con el láser de diodo, estando ella tumbada en la camilla. Resulta acreditado que Pura mantuvo una conversación telefónica con una amiga a la que le dijo que no sabía a qué hora llegaría a Medina ni cómo iba a terminar, dirigiéndose a ella Landelino diciendo: 'pues como vas a acabar, si voy a intentar que tengas dos orgasmitos.' Son hechos probados que, en un momento del tratamiento, Landelino le dijo a Pura que se tumbara en la camilla y que se pudiera 'a gatas', quedándose sorprendida aunque pensando que era la forma correcta par que él pudiera trabajar, indicándole el acusado que se quitara la falda y la blusa y cuando lo había hecho, Landelino le desabrocha el sujetador y comienza a tirarle de la goma de la braga para que se la quitara y Pura se la quita quedándose completamente desnuda. Resulta probado que Landelino cubrió de gel a Pura por los tobillos, gemelos, nalgas, muslos y espalda y empezó a masajearla con el electrodo dando giros por las piernas, la espalda y las nalgas, abriéndole las piernas y pasando el electrodo por los labios vaginales y por el ano. Son hechos probados que Landelino preguntó a Pura si estaba violenta y ella, aunque estaba incomoda, le respondió que si eso era lo correcto y tenia que hacerlo así, que estaba tranquila pero le preguntó si iba a hacerle la estimulación en la zona de los muslos.

Son hechos probados que, a continuación, Landelino le da la vuelta, la coloca boca arriba y le dice que tiene que abrir las piernas, procediendo a ponerle gel en el pubis y a pasar el electrodo por el muslo y después por el pubis, labios vaginales y clítoris y, le dijo que si quería que se lo hacía manualmente y que qué pena no haber tenido un estimulador manual, momento en el Pura le dice que terminara el tratamiento porque se quería ir.

Resulta probado que, como consecuencia de estos hechos, Pura sufrió un trastorno mixto adaptativo con síntomas ansioso depresivos, que requirió para su curación tratamiento farmacológico entre cuatro y seis meses.



SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 9 de mayo de 2018 ,dice literalmente.'Fallo : 1°.- Que debo condenar y condeno a Landelino como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular del Colegio profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León.

2°.- Que debo condenar y condeno a Landelino como autor penalmente responsable de un delito de intrusismo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular del Colegio profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León.

3°.- Que debo absolver y absuelvo a Landelino del delito de acoso sexual por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

4°.- En concepto de responsabilidad civil Landelino indemnizará a Pura en la cantidad total de 3.000 euros, cantidades que devengarán el interés legal correspondiente.



TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de dicho acusado Landelino alegando infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los artículos 181 y 404 del Código Penal por lo que postula la revocación de la sentencia de instancia y su absolución.



CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal , el Colegio profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León y Pura la desestimación del mismo.



QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 3 de septiembre de 2018.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado Landelino frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de abuso sexual y otro de intrusismo profesional, alegando infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los artículos 181 y 404 del Código Penal por lo que postula la revocación de la sentencia de instancia y su absolución.



SEGUNDO.- Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Así mismo cuando ante ella se alega infracción del derecho de presunción de inocencia el Tribunal deberá: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado, partiendo de las anteriores premisas, y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, así como de la valoración realizada en la instancia , y la aplicación de los tipos penales, debemos hacer las siguientes consideraciones: El recurrente ataca la sentencia por varios motivos, puesto que, si bien niega que los hechos hayan sucedido, tal y como se relatan el apartado fáctico de la misma, a su vez entiende que de haberse producido faltaría uno de los elementos esenciales del tipo penal de abuso sexual, consistente en la falta de consentimiento de la víctima, puesto que entiende que del relato se desprende al menos un consentimiento tácito. Y por lo que respecta al delito de intrusismo entiende que no concurre puesto que el apelante no realizaba funciones de contenido terapéutico.

En primer lugar por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, entendemos que la Juzgadora para llegar a la conclusión de que los hechos acontecieron tal y como relata la denunciante, Pura , toma en consideración el testimonio de la misma, el cual considera persistente, seguro , contundente, sin apreciar motivos para poner en duda su credibilidad, aplicando la doctrina Jurisprudencial al respecto, rechazando la existencia de motivos espurios o de venganza respecto del denunciado. Por la parte apelante se alega la existencia de divergencias respecto entre lo depuesto en el Plenario y lo declarado en su día en el atestado policial, o ante el Juzgado de Instrucción , sin embargo del examen de dichas declaraciones no se aprecian discrepancias sustanciales, y solamente cuestiones de puntualización que en el Plenario al ser interrogada con mayor extensión se han puesto de manifiesto , pero en modo alguno se puede hablar de contradicción, tal y como correctamente lo entiende también la Juzgadora de instancia.

A su vez el testimonio de la denunciante viene corroborado por la testifical de su marido, Francisco , al cual le relató lo ocurrido ese mismo día; el testimonio del psicólogo del Hospital de Miranda de Ebro , Prudencio , al cual también le relató lo ocurrido y la diagnosticó un trastorno adaptativo con ansiedad, habiendo atendido a Pura desde septiembre de 2015 a noviembre de 2016, y finalmente el informe Médico Forense que previo examen de la denunciante, e informe psicológico, llega a la conclusión de que la sintomatología que presentaba no es compatible con una relación sexual consentida.

Tal y como se pone de manifiesto en la STS 23/10/2.008 la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa.

Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad de la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por todo ello, y tras el visionado de la grabación videográfica(que no servir para sustituir la apreciación directa de la Juzgadora pero si para examinar lo acontecido en el Plenario) entendemos que la valoración de las pruebas ha sido correcta y resultan suficientes como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, que se pone en duda por la parte apelante.



CUARTO.- Por lo que atañe al otro motivo del recurso, al entender que se ha aplicado incorrectamente la Norma Jurídica, puesto que no existió abuso sexual, al faltar el requisito de falta de consentimiento, alegándose por el apelante que de ser haber sido ciertos los hechos expuestos en el 'factum' de la sentencia, concurriría por parte de la denunciante al menos un consentimiento tácito , lo cual impide la aplicación del artículo 181 del Código Penal .

La Juzgadora considera que la actuación del acusado, con ánimo libidinoso sobre el cuerpo de Pura , no fue consentida por esta, ni en forma expresa , tácita o presunta. Para ello entendemos que debe atenderse a las circunstancias de los hechos, debiendo destacarse que aquella se fiaba de Landelino , a cuya consulta había acudido en otras ocasiones, así como su marido, y si bien el problema por el que acudió el 31 de agosto de 2015 era por molestias en las rodillas, pensó que la realización de electroestimulación por las zonas de los muslos, llegando a zonas erógenas , formaba parte del tratamiento, para el suelo pélvico, como le había indicado el acusado ,no reaccionando al confiar en el mismo, y solamente se dio cuenta de que aquello no era normal cuando pretendió realizarla la estimulación en forma manual, viéndole sudoroso, y que se le caían las cosas, momento en el que decidió salir de la consulta.

Para probar la falta de consentimiento resultan fundamentales ,además del testimonio de la denunciante, las periciales del psicólogo del Hospital de Miranda de Ebro, y del Médico Forense ; Así el primero , Prudencio , atendió a la denunciante en cinco ocasiones afirmando que presentaba síntomas claros de trastorno adaptativo con ansiedad, sin apreciar en en Pura , ningún otro factor que pudiera influir en su producción, entendiendo que es típico de una secuencia de abusos que la víctima tenga la sensación de que podría haber hecho algo para evitarlo y señala que en supuestos similares al que nos ocupa, la víctima puede seguir llevando su vida normal, aunque repercute de alguna manera, como en este caso, que afectó a su vida sexual, sin embargo, considera que este trastorno no impide a la víctima hacer deporte o ejercicio porque no hay componente depresivo sino que es una sintomatología ansiosa. A su vez manifestó que que, en caso de una relación sexual consentida de la que luego la persona se arrepiente, no se producirían los mismos síntomas.

En el informe médico forense se consideró que el trastorno adaptativo que presentaba Pura era compatible con los hechos denunciados y con su relato, señalando que, en su exploración, no apreció ninguna otra situación que pudiera generar o desencadenar dicho trastorno, considerando que su relato fue coherente y que el trastorno que presentaba la denunciante no es compatible con una relación sexual consentida de la que luego se arrepienta ya que dicho arrepentimiento no puede generar un trastorno psiquiátrico.

Por todo ello entendemos que de las pruebas practicadas se desprende que la aplicación del tipo penal de abuso sexual sin consentimiento ha sido correcta, sin que pueda prosperar la tesis de la parte apelante, relativa a un consentimiento al menos tácito, y en consecuencia procederá la desestimación del recurso por dicho motivo.



QUINTO.- Por lo que atañe al delito de intrusismo de la prueba documental presentada en la instancia se ha acreditado que el acusado ostenta los títulos de especialista universitario en ejercicio físico, salud y rendimiento deportivo, diploma sobre alimentación y deporte, diploma en curso sobre nuevos complementos de la fisioterapia, diploma de postgrado en biomecánica del aparato locomotor , diploma de postgrado en introducción a la medicina de la educación física y deporte, cursos sobre entrenamiento aeróbico aplicado, valoración funcional aeróbica fuerza muscular, edad avanzada y ejercicio, fisiología del ejercicio y fisiología aplicada al fútbol; jornada sobre análisis del movimiento y de la marcha humana, diploma de postgrado en biomecánica del aparto locomotor, certificado sobre trabajo de investigación en análisis biomecánico de los factores de riesgo en lesión por impacto en los deportes de combate, certificado de asistencia a curso de biomecánica, certificado de asistencia curso sobre bases anatómicas de las lesiones deportivas, diploma de postgrado en introducción a la medicina de la educación física y el deporte, certificado sobre ponencia en medicina deportiva, diploma por participación en curso sobre ejercicio físico y salud, certificado sobre curso de profesor de técnicas del deporte base, curso sobre medicina deportiva, créditos en el programa doctorado sobre ciencias de la actividad física y el deporte , certificado sobre participación en curso sobre la columna vertebral en los alumnos, ergonomía y ejercicio, certificado sobre participación en curso sobre columna vertebral, actividad física y salud, certificado sobre participación en curso sobre la columna vertebral en los alumnos, ergonomía y ejercicio, certificado de asistencia al XII congreso de al sociedad española de cardiología, certificado de asistencia a curso práctico en antropometría, certificado de asistencia a curso sobre biomecánica, certificado de asistencia a curso sobre urgencias sanitarias en el medio deportivo, certificado de asistencia a cursos sobre trastornos de la conducta alimentaria, certificado de asistencia a curso de profesor de técnicas del deporte base, certificado de asistencia a curso de psicología de la actividad física y el deporte y certificado de asistencia a curso de preparación psicológica en deportes individuales y de equipo.

Sin embargo conforme a la La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, no consta que sea diplomado en Fisioterapia, y por ello pueda realizar actividades tendentes a la prestación de tratamientos con medios y agentes físicos, dirigidos a la recuperación y rehabilitación de personas con disfunciones o discapacidades somáticas, así como a la prevención de las mismas.

En la sentencia de instancia se hacer referencia al Real Decreto 1001/2002, de 27 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas, establece en su artículo 2 como funciones de los fisioterapeutas: '... el establecimiento y la aplicación de cuantos medios físicos puedan ser utilizados con efectos terapéuticos en los tratamientos que se prestan a los usuarios de todas las especialidades de medicina y cirugía donde sea necesaria la aplicación de dichos medios, entendiéndose por medios físicos: la electricidad, el calor, el frío, el masaje, el agua, el aire, el movimiento, la luz y los ejercicios terapéuticos con técnicas especiales, entre otras, en cardiorrespiratorio, ortopedia, coronarias, lesiones neurológicas, ejercicios maternales pre y postparto, y la realización de actos y tratamientos de masaje, osteopatía, quiropraxia, técnicas terapéuticas reflejas y demás terapias manuales específicas, alternativas o complementarias afines al campo de competencia de la fisioterapia que puedan utilizarse en el tratamiento de usuarios...'.

Por el acusado en el Plenario y ahora en el recurso se insiste que no atiende personas lesionadas, enfermas o que se encuentren de baja y que sus tratamientos no se dirigen a curar lesiones sino a la electroestimulación en personas sanas.

Del informe emitido por el Colegio Profesional de Fisioterapeutas, se desprende que la totalidad de actividades, técnicas y aparatología realizadas por el acusado son técnicas que 'en cuanto que sean aplicadas con fines terapéuticos están vedadas en cuanto a su realización a profesionales con titulación habilitada para ello y su aplicación por otras personas puede suponer actividades ilícitas e incluso delictivas, poniendo en grave riesgo la salud de las personas.' Y que la titulación del acusado no le habilita para utilizar máquinas generadoras de corriente con electrodos de esponja, adhesivos y de barrido, no ultrasonidos con cabezal manual o automático, laser pulsado, ondas de choque ni campos magnéticos, magnetoterapia y solenoide y que para la electroterapia, se debe ser titulado sanitario porque no es una técnica inocua ya que puede generar lesiones al poder regularse la intensidad, señalando que a intensidades importantes puede ser dolorosa y requeriría la intervención de un médico para anestesiar al paciente, y que láser, magnéticas, onda corte y electrodos son técnicas exclusivas de la fisioterapia y que algunas entran dentro del campo médico porque exigen anestesia y analgesia, como las ondas de choque a alta intensidad y que los aparatos referidos solo se utilizan dentro de un tratamiento con un previo diagnóstico médico porque un fisioterapeuta no puede diagnosticar la patología, manifestando que la finalidad terapéutica es el alivio o curación de una patología, algo que sólo puede realizar un fisioterapeuta.

A la vista de dicha pericial la Juzgadora llega a la conclusión, que estimamos correcta, de que la utilización de técnicas de electroestimulación y aparatología laser, ultrasonido y electrodos están reservados para su implementación a las personas que poseen el título de fisioterapeuta, y que el acusado actuaba y utilizaba esas técnicas con finalidad terapéutica, careciendo del título de fisioterapeuta, y el hecho de que la póliza de responsabilidad civil cubra las actividades realizadas por el acusado no significa que quede avalada o regularizada.

Por todo ello entendemos que la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 403.1 del Código Penal es correcta y no se aprecian motivos para la modificación de la sentencia en esa segunda instancia , procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.



SEXTO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Landelino contra la sentencia dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº244/16 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.