Sentencia Penal Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 734/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0013030
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 734/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000
Juicio Rápido 12/2018
Apelante: D./Dña. Emma
Letrado D./Dña. CLAUDIA DEL PILAR MARTINEZ TAFFO
Apelado: D./Dña. Jesús Carlos y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. MIGUEL MAYA SANTOVEÑA
SENTENCIA Nº 307/2018
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SEXTA
Dña. Teresa Arconada Viguera
D. Leopoldo Puente Segura
D. Joaquín Brage Camazano (ponente)
En Madrid, a 19 de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y
en grado de apelación, el J.R. 12/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 y seguido
por un delito de amenazas del art. 171,4 del CP , siendo partes en esta alzada como apelante Doña Emma
, defendida por la Letrada Doña Claudia Martínez Tatto y como apelados el acusado don Jesús Carlos ,
y defendido por el letrado licenciado don Miguel Moya, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado don
Joaquín Brage Camazano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 31 de enero de 2018, que contiene los siguientes hechos probados: ÚNICO . 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que Jesús Carlos , mayor de edad, nacido el NUM000 -1976 en Marruecos, con NIE n° NUM001 , en situación legal en España y con antecedentes penales no computables en esta causa, fue pareja de hecho de Emma , con un hijo menor en común y fijando su residencia la víctima en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 de la localidad de DIRECCION001 .

Consta probado que el acusado el día 24-12-2017 sobre las 23:15 horas llegó al a casa de la víctima situado en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 e inició una discusión con ella al no dejarle entrar en la casa durante la cual, estando ella en el interior del inmueble, con la intención de menoscabar su buen nombre y lesionar su honor y dignidad personal le dirigió expresiones como 'HIJA DE PUTA, SI NO ME ABRES LA PUERTA LA VOY A ABRIR POR LA FUERZA, SI TE PILLO POR ALGÚN LADO NO SÉ LO QUE TE VOY A HACER'.

El acusado en el momento de los hechos había ingerido bebidas alcohólicas que alteraban en alguna medida, sin anularlas sus facultades intelectivas o volitivas.

Por auto del Juzgado Instructor de 25-12-2017 se le impuso al acusado una orden de protección que le impide comunicarse con la victima por cualquier medio o procedimiento y aproximarse a ella, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros durante la tramitación de esta causa.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE un delito leve de injurias previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 10 días de localización permanente. Asimismo, se le impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a Emma , en un radio de 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 2 meses, apercibiéndole que en caso de incumplir esta medida podría incurrir en delito de quebrantamiento de condena. Se imponen al condenado el pago de las costas procesales causadas por esta infracción penal, incluidas las de la acusación particular.

A BSUELVO LIBREMENTE A Jesús Carlos DE TODA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DERIVADA DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA CONTRA ÉL POR DELITO DE AMENAZAS, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes al de su notificación ante este Juzgado, y del que, en su caso, conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por doña Emma , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la acusación particular se sustenta en las siguientes alegaciones: - Error en la apreciación de la prueba. Hay omisiones en los hechos probados que resultan esenciales para entender acreditada una conducta constitutiva de delito de amenazas del artículo 171,4 del Código Penal : los hechos ocurrieron durante la noche del 24 de diciembre de 2017, en la vivienda de la víctima, y encontrándose presentes dos menores de edad, una hija del acusado y el otro recién nacido, hijo de la víctima y de su nuevo cónyuge. El acusado, escudándose en su alcoholismo, cada vez que se emborracha comete un delito de amenazas, bien contra la víctima, bien contra los policías, como lo muestra su hoja de antecedentes policiales o penales, que es una prueba de cargo no impugnada. Lo declarado por la perjudicada así como por los policías que llegaron al lugar de los hechos y la amnesia selectiva del acusado son muy contundentes y la presencia de los menores y la madre, solos en la noche en su vivienda, noche de Navidad, es conducta del acusado idónea para violentar el ánimo de la víctima y de los menores, intimidándolos, atemorizándolos y haciéndoles sentir en peligro, pese a está en la vivienda familiar, que la garantiza la Constitución como inviolable y vinculada al derecho a la intimidad. Según la sentencia, suscita dudas sólo la frase ' si te pillo por algún lado no sé lo que voy a hacer', pero considera que no son suficientemente concretas, pero omite valorar todos los hechos anteriores y simultáneos cometidos por el acusado y las frases de' hija de puta, si no me abres la puerta lo voy a hacer por la fuerza'.

- Incorrecta inaplicación del tipo penal de amenazas leves del artículo 171, 4 del Código Penal .

Concurren todos los elementos típicos, y la sentencia olvida los hechos simultáneos a las frases pronunciadas, que son una muestra clara del ánimo de intimidar y atemorizar a la víctima y a los menores.

- infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia atenuante simple analogica de embriaguez del artículo 21, 6 en relación con el artículo 21, 1 y 20, 1 del Código Penal . El alcoholismo que padece el acusado en cuanto a un delito de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer es un factor de riesgo y de peligro de la conducta, y además el alcoholismo no está acreditado con informes médico forenses en esta causa, aunque es un hecho conocido por la víctima, los policías que declararon y todos los vecinos. Apreciar esa atenuante vulnera los derechos de la víctima de la Ley 4/2015.



SEGUNDO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal en cuanto que absuelve al acusado del delito de amenazas y que en su lugar se dicte otra que condene al acusado como autor de ese delito.

Hay que partir del hecho de que la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) ha incidido sobre el recurso de apelación de las sentencias absolutorias estableciendo el artículo 792 : '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y el artículo 790.2 dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En este caso se ha solicitado que sea la Sala la que modifique la sentencia dictada por el Juzgado Penal en base a la prueba personal, lo que le está vedado efectuar de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La apelante solicita, en definitiva, que la Sala una vez visionado el DVD, que contiene la grabación de la vista, haga una nueva valoración de la prueba practicada y condene al acusado como autor de un delito de amenazas del art. 171,4 del CP .

Pues bien, hay que empezar aquí por referirse a la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4, que dice: 'el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales', siendo por ello precisa la previa audiencia de los acusados, pronunciamiento consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita la Sentencia ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, §§ 46 a 49 ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , (§§37 y 39), y con otros posteriores en idéntico sentido ( SSTEDH de 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España, §§ 37 a 39 ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , § 35).

Trasladando tales presupuestos al caso aquí controvertido, es preciso hacer notar que no cabe fundamentar la condena por un delito de acoso, puesto que: - El Ministerio Fiscal formulaba acusación únicamente por un delito leve de injurias, mientras que la acusación particular lo hacía además por un delito de amenazas del artículo 171, 4 del Código Penal (no por el subtipo agravado del ap. 5, últ. párrafo del mismo precepto, pese a que ahora en el recurso se insiste en que se valore que los hechos ocurrieron en el domicilio de la víctima y en presencia de menores, que son supuestos contemplados en ese subtipo agravado por el que no se acusaba), para lo cual añadió que el acusado habría dicho también a la víctima, tras subir a la vivienda de esta contra su voluntad y empezar a dar patadas en la puerta, 'ábreme puta', 'hija de puta, guarra', 'si no me abres la puerta lo voy a hacer por la fuerza y si te pillo en algún lado no sé qué voy a hacer' - La sentencia apelada declara probado que el acusado en lo esencial pronunció esas frases que acaban de citarse, pero considera que esas manifestaciones no integran el delito de amenazas por cuanto que no son suficientemente concretas, sino ambiguas y en todo caso no suponen de forma inequívoca la comunicación de un mal injusto, determinado y posible que exige la jurisprudencia.

- En contra de lo que se afirma en el recurso, la sentencia apelada sí valora las circunstancias concurrentes y considera que fue un hecho aislado en el tiempo, que no fue precedido ni seguido de acto agresivo o intimidatorio alguno, lo que priva de capacidad a los hechos para producir sensación de temor en el sujeto pasivo. Las circunstancias de ocurrir los hechos en el domicilio de la víctima o en presencia de menores sólo adquirirían relevancia de considerar típica la conducta de amenazas, Esta Sala no puede entrar en cuestiones de hecho resueltas por la sentencia absolutoria que se apela ahora. Para ello este Tribunal, para alcanzar una conclusión sobre los hechos distinta a la del Juzgado de lo penal, debe haber dado la posibilidad al acusado de ser oído para salvaguardar su derecho defensa ( art.

24.2 CE ).

Tal distinto enjuiciamiento sobre los hechos subjetivos sin haber dado audiencia a los acusados conllevaría, en atención a la doctrina constitucional expuesta, la vulneración del derecho a la defensa ( art.

24.2 CE ), por cuanto, una posible condena dictada por la Audiencia Provincial supone una distinta toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada, en concreto un cambio en la valoración de la existencia en el mismo del ánimo de amenazar, sin que esta sea oída personalmente en el curso de una vista oral, de tal suerte que el derecho de audiencia, como garantía procesal recogida en el art.

24,2 CE , supone en la práctica que el acusado tenga la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. Pero nuestra legislación no prevé en el recurso de apelación, la audiencia del acusado absuelto a los efectos de revocar la sentencia absolutoria.

En lo que se refiere a la valoración jurídica, que sí puede ser revisada por esta Sala, compartimos los acertados razonamientos de la sentencia apelada. La expresión pronunciada por el acusado, dirigiéndose a la víctima: 'si no me abres la puerta lo voy a hacer por la fuerza y si te pillo en algún lado no sé qué voy a hacer', no puede integrar el delito de amenazas, pues no reúne los requisitos que la jurisprudencia exige de que se anuncie un mal concreto, posible, determinado, y dependiente de la voluntad del acusado.

En cuanto a la atenuante apreciada en la sentencia apelada en cuanto al delito leve de injurias por el que condena, el propio escrito de calificación de la acusación particular reconocía el alcoholismo del acusado, así lo reconoce el recurso, y la sentencia estima probado que el acusado había bebido alcohol con merma de sus facultades volitivas y cognoscitivas a partir de sus propias manifestaciones y las de los testigos, la propia víctima (aunque no lo viera) y los policías actuantes, por lo que se dan los presupuestos para aplicar dicha atenuante de embriaguez del art. 20,1 con relación al art. 21,1 y 21,6 del CP . El argumento del recurso de que en el ámbito de la violencia de género no puede aplicarse esa atenuante y que el alcoholismo es un factor de riesgo y que vulnera los derechos reconocidos a las víctimas por la Ley carece de todo sustento legal. La atenuante referida está regulada en la parte general del Código penal, que no contempla excepción alguna, por lo que también ha de ser aquí de aplicación. Y en fin, no es preciso para la aplicación de la atenuante que exista un informe médico forense que la avale, sino que su concurrencia puede acreditarse por cualquier otro medio probatorio, y en especial, como en este caso, por la prueba testifical.

Por ello, se desestima íntegramente el recurso de apelación.



TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Raúl Martín en nombre y representación de Doña Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , con fecha de 29-12- 2017, en su P.A. 144/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847.1º de la LECr .

Asi, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.