Sentencia Penal Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 36/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000036/2017
NIG: 3500631220060001075
Resolución:Sentencia 000307/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000004/2007-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas
Acusado: Eulalio ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Faustino ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Graciela ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Francisco ; Abogado: Nestor Luis Romero Hernandez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Genaro ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Gustavo ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Hilario ; Abogado: Jose Mateo Faura; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Inocencio ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Margarita Nuez Sanchez
Acusado: Ismael ; Abogado: Maria Rosa Diaz Marrero; Procurador: Jonathan Suarez Alamo
Acusador particular: Jesús ; Abogado: Teresa Campanario Hernandez; Procurador: Maria Concepcion
Jimenez Almeida
Acusador particular: Leoncio ; Abogado: Teresa Campanario Hernandez; Procurador: Maria
Concepcion Jimenez Almeida
Perjudicado: AYUNTAMIENTO DE TEROR; Abogado: Jose Mateo Diaz; Procurador: Francisco Jose
Quevedo Ruano
SENTENCIA
SALA Presidente
Dª. JOSÉ LUIS GOIZUETA ADAME

Magistradas
Dª. MARÍA DEL PILAR VERASTEGUI HERNÁNDEZ
Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de julio de 2018.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas, seguido por delitos de apropiación indebida y societario, contra contra
D. Eulalio , Faustino , Graciela , Gustavo , Genaro y Inocencio defendidos todos ellos por el Letrado
D. Eligio Hernández Gutiérrez y representados por la Procuradora Dña. Margarita Nuez Sánchez; contra D.
Hilario asistido por el Letrado D. JOSÉ Mateo Faura y representado por la Procuradora Dña. Margaríta Nuez
Sánchez; contra D. Francisco asistido por el Letrado D. Nestor Luis Romero Hernández y representado por
la Procuradora Dña. Margaríta Nuez Sánchez y Ismael defendido por la abogada M.ª Rosa Díaz1 Marrero
y representado por el Procurador D. Jonathan Suárez Álamo , en la que son partes el Ministerio Fiscal, los
acusados de anterior mención , como acusación popular D. Jesús , D. Leoncio asistidos por la Letrada Dña.
Teresa Campanario Hernández y representados por la Procuradora Dª M.ª Concepción Jiménez Almeida; y
como perjudicado El Ayuntamiento de Teror asistido por el Letrado D. José Mateo Díaz y representado por el
Procurador D. Francisco José Quevedo Ruano y Ponente la Ilma. Sra. Dª MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Llegado el día del juicio, el Ministerio Fiscal no planteó cuestiones previas

SEGUNDO.- El Letrado de D. Francisco planteó como cuestiones previas: 1) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la C.E. a consecuencia de la falta de legitimación procesal de los denunciantes al no tener interés legitimo ni ostentar la condición de perjudicados y además se produce vulneración de los derechos de legalidad y tipicidad del art. 25.1 de la C.E al incumplirse la condición objetiva de procedibilidad del art. 296 del C.P. sobre la persecución de un delito societario que unicamente puede iniciarse a instancia de la persona perjudicada, circunstancia que no concurre en el presente caso. Se está criminializando un precepto civil como es el art. 130 de la LSA en relación con un mero precepto de los estatutos sociales que no son más que una norma convencional no imperativa simple expresión de la autonomía de voluntad de la sociedad. En la presente causa no existen un pluralidad de personas afectadas por los delitos denunciados sino que son ex lege perfectamente individualizables en una persona jurídica que tiene sus propios órganos de administración y de gobierno, partiendo del art. 140 de la C.E que reconoce la personalidad jurídica y la autonomía propia de los municipios que los denunciantes pretenden urtar al Ayuntamiento de Teror. Por otra parte sostiene que a tenor del arts. 97 de la Ley de Bases de Régimen Local las entidades locales están facultadas para el ejercicio de actividades económicas en régimen de libre mercado conforme al art. 38 de la C.E que establece la libertad de empresa en relación con art. 128.2 de la C.E. y el art. 89 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que reconocen la libertad de empresa, pues bien en relación con los dos delitos denunciados: el delito de apropiación indebida art 252 protege el derecho de propiedad sobre unos bienes concretos y el delito societario, administración desleal art.

295 en el que se protege patrimonio social que l el se tutelan interes jurídicos concretos e individuales la propia entidad mercantil Aguas de Teror y el único socio Ayuntamiento de Teror, ambas con autonomía propia y capacidad de obrar, dos personas jurídicas que en atención a sus propios acuerdos y en congruencia con sus propios actos no han formulado acusación por no considerarse perjudicados ni ofendidos, siendo las únicas que podrían haber ejercitado la acción penal pues los bienes jurídicos protegidos no son de naturaleza difusa ni colectiva y si existe posibilidad de personación de un interés individual de dichas personas jurídicas, señaladas únicos sujetos pasivos pasivos posibles del delito. En del 116 CCo y art 33 LSA les otorgan autonomía y personalidad jurídica y que conforme al el art 85 Ter del Régimen de Bases Locales conforme al cual las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente cualquiera que se su forma jurídica se regirán por el ordenamiento jurídico privado.

El objeto social de la entidad mercantil Aguas de Teror constituida el 6 de agosto de 1992 por el Ayuntamiento de Teror en el ejercicio de la iniciativa pública de una actividad económica para desarrollar su actividad mercantil puramente industrial y comercial en ejercicio de su libertad de empresa y en libre concurrencia de mercado, en el ejercicio de con su propia estructura empresarial y sus propios recursos financieros, sin recibir aportación económica o subvención del Ayuntamiento ni de ninguna otra Administración Pública. Todos los recursos financieros de la entidad mercantil Aguas de Teror y su tesorería pertenecen a su esfera mercantil, y son el resultado de su actividad mercantil y empresarial en el régimen jurídico privado.

El beneficio de Aguas de Teror no es dinero público sino privado y propio de la sociedad mercantíl, lo único público son los titulos valores de las acciones que representan una cuota parte de la sociedad que han tenido un crecimiento exponencial.

Por todo ello considera que esa falta de legitimación genera nulidad porque sin existir intereses difusos se vulnera el art 782.1, de la Lecrim al dar carta blanca a la acusación popular. Así menciona conforme a la jurisprudencia concretamente Sentencia del TS n.º 54/2008 DE 8 DE ABRIL 'Caso Botín' y la que posteriormente la matiza 'Caso Atucha', 'no se podrá abrir Juicio Oral sino existe acusación del MF o de la parte perjudicada, por ende las acusaciones populares no están legitimadas para instar por sí solas la apertura del Juicio Oral. En el presente caso tanto el Ministerio Fiscal como los dos únicos posibles perjudicados: Aguas de Teror y el Ayuntamiento de Teror han solicitado el sobreseimiento y archivo de la causa, por ello no se entiende que si los verdaderamente legitimados no se consideran perjudicados con qué fundamento legal se sostiene la acusación por parte de los denunciantes Dicha falta de legitimación ya ha sido apreciada por la Audiencia Provincial de Las Palmas Sección IV en su sentencia de 7 de marzo de 2008 en el Rollo de Apelación 220/2017 (1105 y ss) y en la Sentencia 438/2016 AP LPA Secció IV 18 de noviembre de 2016 II) Prescripción

TERCERO.- El Letrado de D. Alexis Gómez Pérez, alegó como cuestiones Previas falta de legitimación de la acusación popular por tratárse de hechos posteriores al dictado del auto de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de fecha de 26 de marzo de 2013 (folios 1689 a 1695), sostiene que el referido auto de esta Sala excluye la legitimación de la acusación como acusación particular y concreta que la única vía para que el enjuiciamiento de estos hechos pudiese tener lugar seria modificar la acusación particular como acusación popular; pero en el caso que nos ocupa entiende la defensa que el criterio del TS en la STS 10 de enero de 2010 no es el caso, por que cuando la Sala dicta el auto de fecha de 26 de marzo de 2013 no habia ningún perjudicado personado en la causa, pero con posterioridad, se ha personado el Ayuntamiento de Teror y no ha formulado acusación, por ende, entiende que se está vulnerando la Jurisprudencia a que hace mención el propio auto de esta Sala, el auto habla de dinero público y apunta como perjudicado al Ayuntamiento de Teror que se ha personado en la causa y no ha formulado acusación. Por otro parte señala que si la causa de que haya una acusación popular es que se ha visto afectado el dinero del Ayuntamiento como dinero Público, debe tenerse en cuenta la Sentencia dictada por un Juzgado Mercantil que dice que Aguas de Teror se rige exclusivamente por el Ordenamiento Juridico Privado no siendo competencia del orden penal determinar cual es el ámbito de Aguas de Teror, así r4esulta de sus Estatutos.

Por otra parte se debe respetar la doctrina de los actos propios, el TS se ha pronunciado sobre la modificación de la acusación particular a popular, sin que ni siquiera en este caso la propia acusación particular haya pedido que se modifique su situación, siendo la propia Sala la que opera la modificación y la convierte en acusación popular. El Ts se ha pronunciado sobre este extremo en el Auto 395/2011 de 12 de mayo en el que sostiene 'que se le tuvo por personado como acusación particular de manera incorrecta, luego se desiste y la misma acusación particular se persona como acusación popular, que es admitida señalando el TS: 'no es obstáculo para que sorprendentemente para que el recurrente presentase posteriormente un escrito como acusación popular que también fue sorprendéntemente admitido'.

Se vulnera el art. 296.2 por cuanto en el delito societario se requiere que el proceso sea abierto a instancias de la persona agraviada, y en este caso se ha iniciado a instancias de la acusación particular que no esta legitimada, La acusación particular en ningún caso estaría legitimada activamente para ejercitar la responsabilidad civil ni siquiera en beneficio de tercero.

En el ordenamiento mercantil se está ventilado los mismos hechos estando el pleito recurrido en casación.

II) Segunda cuestión Inconcreción de la acusación: vulnerando el derecho de defensa; existen hasta cinco escritos de defensa siendo distintos entre ellos sin que la parte sepa en el plenario a qué escrito de acusación se está contestando, y que escrito ha tenido en cuenta la Sala para acordar la prueba.

Iii) Documental El Ayuntamiento se adhirió a las cuestiones Previas

CUARTO.- La acusación se opuso a la mismas considerando que las cuestiones ya fueron resuetas por un auto de esta Sección Segunda, y respecto de la prescripción que han sido las defensas quienes han ocasionado los retrasos en la tramitación de la causa El Ministerio Fiscal se opuso al prescripción, entiendo que únicamente podríamos encontrarnos en este caso ante la atenunante de dilaciones indebidas por los retrasos ocurridos y suspensiones desde el escrito de acusación sin haber transcurido los plazos prescriptivos. Se adhire a las cuestiones previas relativas a la falta de legitimación dando por reproducidas las alegaciones del escrito en el que se interesaba el sobreseimiento.

En el acto del Juicio la Sala decidió resolver las cuestiones planteadas en resolución aparte habida cuenta de la complejidad de las mismas y tras la deliberación oportuna expresa el parecer del Tribunal la magistrada Ponente.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia en virtud de la denuncia interpuesta el 23 de marzo de 2006 por D. Jesús , Dª Otilia , Don Leoncio y Don Hermenegildo , todos ellos en aquel momento Concejales del Ayuntamiento de Teror y miembros de la Junta General de la empresa Municipal Aguas de Teror S.A por un presunto delito de apropiación indebida del artículo 252 y un delito societario del artículo 295 del Código Penal, contra los4 miembros del Consejo de Administración de la entidad mercantil AGUAS DE TEROR S.A.

D. Eulalio , D. Jorge , D. Faustino , D. Francisco , D. Ismael , DÑA. Graciela , D. Gustavo , D. Genaro , D.

Inocencio ,D. Hilario Y D. Paulino . La denuncia interpuesta, origen de las presentes, imputaba los citados delitos al indicar que durante el período que va desde el año 1992 hasta la fecha de interposición de la misma, el día 22 de marzo de 2006, los componentes, según en el momento en que lo fueron cada uno, del Consejo de Administración percibieron remuneraciones por unos importes anuales que se han ido especificando a lo largo de la instrucción que variaban según los casos. La citada mercantil, cuya constitución se acordó por el pleno del Ayuntamiento de Teror de 6 de agosto de 1992, elevado posteriormente a escritura pública e inscrito en el Registro Mercantil establecía taxativamente en el artículo 29 de sus estatutos que ' el cargo de administrador no será retribuído', hasta que en el año 2006, tras la modificación de los estatutos de la sociedad se aprobó una retribución fija para todos los miembros que habría de distribuirse entre ellos, en razón de su dedicación, experiencia y la actividad que cada uno desarrollase en la sociedad, ratificando, confirmando y convalidando las retribuciones percibidas por éstos entre los años 1992 a 2004. La parte querellante entiende que esas cantidades percibidas indebidamente debido a la conducta dolosa de los imputados que la misma entiende fraudulenta, han causado un perjuicio económico a la sociedad, además de constituir un delito de apropiación indebida. Con fecha 11 de abril de 2006 se personan en las actuaciones D. Jesús y Don Leoncio y mediante providencia de fecha 26 de junio de 2006 se les tiene por personados y parte en las actuaciones. El 27 de enero de 2007 se dicta auto acordando la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y aunque este auto fue recurrido, el 22 de febrero de 2007 se presenta escrito de acusación. El recurso de reforma es estimado en parte mediante auto de fecha 11 de marzo de 2008, auto que se recurre en apelación y ya junto con el recurso se acompaña por la defensa de los imputados la sentencia de la Audiencia Provincial Sección 4ª de fecha 7 de marzo de 2008 en la que se considera que los Concejales no tienen legitimación activa para impugnar los acuerdos de la Junta general de la sociedad Aguas de Teror S.A.



SEGUNDO.- El 28 de enero de 2010 se presenta un escrito por la entidad mercantil Aguas de Teror S.A., que se solicita al Juzgado que se la tenga por comparecida y parte interesada a la entidad Aguas de Teror, S.A. (Sociedad Unipersonal), en congruencia con sus Acuerdos Sociales adoptados por sus órganos soberanos y se acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. Mediante providencia de fecha 4 de mayo de 2010 se requiere a la Procuradora para que en cinco días concrete la calidad en la que se persona en el presente procedimiento y en qué medida es ofendido o perjudicado por los delitos que se están investigando. Se presenta escrito por la Procuradora el 20 de mayo de 2010 y el 25 de mayo de 2010 se dicta un auto por el que se acuerda no haber lugar a tener por personada a la entidad mercantil Aguas de Teror, porque no se considera ella misma ni ofendida ni perjudicada por los hechos5 delictivos investigados, sin que conste que esta resolución se haya recurrido.

Por auto de esta Sala de fecha 26 de marzo de 2013 se acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jesús y Don Leoncio , contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas de fecha 20 de abril de 2012 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 19 de abril de 2011 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional del procedimiento y en su lugar acordar que continúe la tramitación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.



TERCERO.- Con fecha 13 de mayo de 2015 la Sección Sexta de esta Audiencia estimo el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de Arucas de 21 de abril de 2015 que se deja sin efecto , teniendo por personado y parte al Ayuntamiento de la Villa de Teror en su condición de perjudicado, lo que se tuvo por cumplimentado mediante providencia de fecha de 12 de junio de 2015.

Por la Procuradora Dª. María Jiménez Almeida en representación de D. Jesús , D. Leoncio ,se solicitó la apertura de juicio oral contra los acusados, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 y 274 en relación con los artículos 248, 249 y 250.6 y , concurriendo la circunstancia agravante del artículo 438 y, de un delito continuado del artículo 295-delito societario-, en relación con el artículo 74, todos ellos de la LECrin., El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó la apertura del juicio oral respecto de los mismos acusados, solicitando su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito. Sin que conste que el Ayuntamiento de Teror haya formulado acusación sino que se adhiere a la petición de las defensas de estimación de las cuestiones previas planteadas.

Fundamentos

PRIMERO: Por razones de lógica procesal debemos, en primer lugar resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas de D. Francisco y D. Avelino en cuanto a la posible infracción del art. 786.2 de la LECrim , al alegar que se había vulnerado el art. 782.1 de la LECrim , que obliga a acordar el sobreseimiento de la causa toda vez que esa acusación no podía ser sostenida únicamente por la acusación popular tras la petición de sobreseimiento y archivo del del Fiscal y de la única acusación particular posible (el Ayuntamiento de Teror). La decisión de cierre -se alega ahora en apoyo del motivo- era obligada para no contravenir el contenido del citado precepto y, lo que es decisivo, su interpretación conforme a la jurisprudencia de esta Sala, expresada en la STS 1045/2007, 17 de diciembre.

Ciertamente el auto dictado por esta Sección Segunda de fecha de 26 de marzo de 2013 se pronuncio en el sentido de entender que el Ayuntamiento de Teror es el perjudicado por los hechos denunciados, añadiendo que 'la única posibilidad para que se enjuicien los hechos que para este Tribunal, indiciariamente podían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida o/y delito societario, es que puedan actuar los denunciantes personados en la causa que hasta la fecha lo han sido como acusación particular pero que a tenor de lo que se dice en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de marzo de 2008, quizá no deberían ser considerados como perjudicados por cuanto no se les puede considerar socios de Aguas de Teror, como acusación popular y proseguir con la acusación que ya han formulado mediante el escrito de fecha 22 de febrero de 2007 (folios 1073 y ss).

Recordando además dicho auto , que el artículo 296.2 del Código Penal, establece que no será preciso la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas y en este caso afecta al interés general, pues el dinero de la Sociedad es dinero público al ser el único socio el Ayuntamiento de Teror. Y se añadía en nuestro auto que 'estamos ante un supuesto en el que es posible la continuación del procedimiento con la apertura del juicio oral aunque solo se haya solicitado por la acusación popular, y ello de acuerdo con la sentencia de la Sección 2ª del TS de fecha 20 de enero de 2010, en la que se subraya que en el procedimiento abreviado no es admisible la apertura del juicio oral a instancias, en solitario, de la acusación popular, cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular han interesado el sobreseimiento de la causa, pero esa doctrina se complementa al añadir que en aquellos supuestos en los que, por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio Fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral. ' La sentencia de 14 de Junio de 2018 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, contiene la doctrina sobre la interpretación del art. 782 de la Ley procesal penal y empieza señalando '(...) no es cierto que la doctrina sentada por la STS 1045/2017, 17 de diciembre ( Caso Botín ) haya sido flexibilizada, hasta el punto de perder sus notas definitorias, por la sentencia STS 54/2008, 20 de enero ( caso Atucha ). De entrada, la primera de esas resoluciones no es susceptible de censura por el hecho de que propugne una interpretación literal del art. 780.2 de la LECrim . Quien así razona olvida que la interpretación de las normas ' según el sentido propio de sus palabras' constituye la primera de las pautas hermenéuticas impuestas por el art. 3.1 del Código Civil . Tampoco es aceptable una línea de razonamiento que debilite el valor de una resolución del Tribunal Supremo -luego confirmada, como veremos, por precedentes posteriores- por el hecho de que incorpore votos particulares discrepantes con el criterio de la mayoría.

La doctrina proclamada por las doctrinas Botín y Atucha no puede entenderse sin la singularidad de cada uno de los supuestos de hecho a los que esta Sala tuvo que dar respuesta. En el primero de ellos - STS 1045/2017 -, el Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por la Abogacía del Estado instaron el sobreseimiento de la causa, al estimar que no estaba justificada la perpetración del delito contra la hacienda pública que había determinado la inicial incoación de las diligencias. Frente a esta petición de cierre, una acusación popular solicitó la apertura del juicio oral, al entender que sí se había acreditado una conducta defraudatoria para el fisco, con grave perjuicio para el erario público. En el segundo - STS 54/2008 -, el Ministerio Fiscal pidió el sobreseimiento de la causa que se había seguido contra una autoridad autonómica, considerando que el delito de desobediencia por el que el propio Fiscal había formulado inicialmente querella criminal, no había quedado debidamente justificado. Frente a esta petición, una acusación popular hizo valer su voluntad de ejercicio de la acción penal, obteniendo la apertura del juicio oral y recurriendo en casación el inicial pronunciamiento absolutorio.

Como puede apreciarse, existe un dato que diferencia conceptualmente ambos precedentes. Mientras que en uno de ellos coinciden en la petición de cierre el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en el segundo está ausente cualquier acusación que invoque la defensa del interés particular del perjudicado. Y sólo está presente la acusación pública porque el delito por el que se iniciaron las diligencias -desobediencia- es un delito que, por definición, no admite un perjudicado que pueda monopolizar las consecuencias negativas que, para una u otra persona, haya traído consigo la comisión del ilícito penal. Es, por tanto, una exigencia conceptual, ligada a la naturaleza del delito investigado, la que impide la presencia de un perjudicado directo que, invocando su voluntad de mostrarse parte, pueda asumir el ejercicio de la acusación particular.

Esta diferencia, por sí sola, ya podría resultar suficiente para justificar un diferente tratamiento jurídico de situaciones que, en modo alguno, pueden resultar identificadas. El art. 782.1 de la LECrim cierra la puerta del juicio oral -y así sucedía en la STS 1045/2007 - en aquellos casos en los que se manifiesta una doble y convergente petición de sobreseimiento, a saber, la que interesa el Fiscal, órgano promotor de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, y la que solicita la acusación particular, esto es, la representación legal del perjudicado por el delito. En el supuesto de hecho que contemplaba la STS 54/2008 , nada de esto acontecía.

Era el Ministerio Fiscal -por cierto, el mismo que había formalizado inicialmente una querella criminal por la posible comisión de un delito de desobediencia- quien interesaba de forma exclusiva el sobreseimiento de la causa. Ninguna similitud existía entre ambos supuestos. De hecho, en la segunda de las sentencias - caso Atucha- ni siquiera se dibujaba el presupuesto fáctico al que el art. 782.1 de la LECrim asocia el efecto vinculante en la petición de sobreseimiento, que no es otro que la concurrencia de esa doble voluntad de archivo en ambas acusaciones, la pública y la particular. De ahí que no pudiera aplicarse, en ausencia de acusación particular, un precepto concebido de forma exclusiva para la hipótesis en que el ejercicio de la acción penal, en la fase intermedia, se diversifica con una doble representación de los intereses que pueden llegar a converger en el proceso penal, la de los intereses públicos, a cargo del Fiscal, y la de los intereses particulares, hechos valer por la acusación particular.

La línea argumental que late en ambas resoluciones no puede ser abordada con el reduccionismo que se aferra a la obviedad de que un delito contra la hacienda pública, por ejemplo, no puede ser indiferente al interés colectivo. Desde luego, no lo es. Tienen razón quienes reivindican la dimensión social de aquel delito, ligada al deber constitucional que alcanza a todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica (cfr. art. 31 CE ). Sin embargo, ese mandato constitucional no agota el bien jurídico protegido en los delitos contra la hacienda pública. Antes al contrario, se aproxima más a la razón de política criminal que justifica el castigo con penas privativas de libertad a todo aquel que, mediante la elusión fraudulenta del pago de los impuestos, menoscabe el patrimonio y las expectativas de ingreso en el erario público. Con todos los matices sugeridos por su tratamiento sistemático, estamos ante un delito de naturaleza patrimonial, por más que su existencia entronque de una manera tan directa con la llamada constitucional a la irrenunciable vigencia del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas.

Dicho en palabras de la STS 952/2006, 6 de octubre , se trataría de algo más que un delito patrimonial, pues presenta una clara relación con '... 8la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del patrimonio estatal, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas '.

Pero más allá del resbaladizo debate ligado a la determinación del bien jurídico y a sus efectos en el ámbito de la persecución penal de un delito, lo cierto es que la representación procesal del Estado y la defensa del erario público corresponden a la Abogacía del Estado o al funcionario que asuma la defensa oficial de cualquier otro órgano de la Administración Pública. Es evidente, por tanto, que la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, con todos los añadidos con los que quiera enriquecerse el bien jurídico, es una defensa profesionalizada, que se hace recaer en la Abogacía del Estado o en aquellos funcionarios que en el ámbito autonómico asumen legalmente ese cometido. Y, como tal, no admite su delegación a cualquier ciudadano que quiera suplir lo que interpreta como censurable inacción de los poderes públicos. (...) Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio de la acción popular, como al efectivo reintegro de esos importes en las arcas públicas sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado.' Como sostiene la ya aludida Sentencia del TS de 15 de junio de 2018, la STS 8/2010, 20 de enero, no se distanció de la doctrina proclamada en los precedentes transcritos. Antes al contrario, recordó la compatibilidad entre ambos pronunciamientos y apuntó, con voluntad de síntesis, que ' la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 782 es la siguiente: en el procedimiento abreviado no es admisible la apertura del juicio oral a instancias, en solitario, de la acusación popular, cuando el Ministerio fiscal y la acusación particular han interesado el sobreseimiento de la causa, (STS 1045/2007 ), doctrina que se complementa al añadir que en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral ( STS 54/2008 ). Añadíamos entonces que '...el Auto objeto de la impugnación casacional, se limita a reproducir la primera de las Sentencias, la 1045/2007 , sin mención alguna a la STS 54/2008 , que además de complementar la anterior, contiene la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular. La disensión a la doctrina de la Sala no ha sido motivada por lo que es preciso reiterar la interpretación del art. 782 en los términos anteriormente señalados que se apoya, como dijimos en la STS 54/2008 , en que 'satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Ministerio fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva'. Cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral'.



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, debemos estimar la falta de legitimación de los denunciantes D.

Jesús y Don Leoncio , a quienes el auto de está Sección de fecha de 26 de marzo de 2013 les impidió continuar ejercitando la acusación particular, pues como hemos apuntado supra, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento y archivo de la causa incoada en contra de los acusados, y después el dictado de una sentencia absolutoria, siendo que el Ayuntamiento de Teror, único perjudicado por los hechos denunciados, se personó en el procedimiento con posterioridad auto de fecha de 26 de marzo de 2013 y no formuló escrito de acusación, sino que se adhirió a la petición de absolución. En este contexto, decae la legitimación de los denunciantes como acusación popular pues los delitos por los que, finalmente, formularon acusación: delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 y 274 en relación con los artículos 248, 249 y 250.6 y, delito continuado del artículo 295-delito societario, no protegen bienes jurídicos colectivos, metaindividuales o difusos, sino individuales, respecto de los que ni el Fiscal ni el Ayuntamiento de Teror, (única acusación particular posible, que ni siquiera se ha personado como tal), habían interesado su castigo, de modo que si se admitiese legitimación de los denunciantes como acusación popular se estaría vulnerando la literalidad del art. 782.1 de la LECrim.

En consecuencia con lo anterior y en aplicación de la Jurisprudencia expuesta entendemos que los denunciantes carecen de legitimación como acusación particular y popular, circunstancia en la que no se puede dictar una sentencia condenatoria, cosa distinta hubiese sido que la acusación se hubiese formulado finalmente por delito de malversación de caudales públicos que protege bienes jurídicos colectivos, metaindividuales, difusos, cuya defensa no podría haber sido monopolizada ni por el Ministerio Fiscal ni por el Letrado del Ayuntamiento de Teror sino que podrían haber ejercitado los denunciantes como acusación popular.



TERCERO.- Como no existe responsabilidad penal por los hechos que se enjuician no será posible declarar en la presente sentencia responsabilidad civil alguna derivada de los mismos, según es obligado deducir de lo previsto en los artículos 116 del Código Penal y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- La absolución de los acusados impone que las costas procesales deban declararse de oficio, como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eulalio , Faustino , Graciela , Gustavo , Genaro , Inocencio , Hilario , Francisco a y Ismael del delito continuado de apropiación indebida, y, del delito societario- por los que habían sido acusados. Declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Magistada Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de loque doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.