Sentencia Penal Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2820/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 2.820/2017
Procedimiento Abreviado 367/2011
Juzgado Penal número 02
S E N T E N C I A
307/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 367/2011 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 02 de los de Sevilla por delito contra la ordenación del territorio contra Serafin , con Documento
Nacional de Identidad número NUM000 y Juliana , con Documento Nacional de Identidad número NUM001
, cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada los acusados, pendiente en esta
sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 223/2012
de 28 de mayo dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero.- El Iltmo. Sr. Magistrado, Juez de lo Penal número 02 de los de Sevilla dictó sentencia número 223/2012 el día 28 de mayo de 2012 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' Serafin y Juliana son propietarios de una parte de la finca radicada en el paraje DIRECCION000 , polígono NUM002 , parcela NUM003 , del término municipal de El Arahal. Esta parcela tenía una superficie de 1.023 metros cuadrados y tiene la consideración, a efectos urbanísticos, de suelo no urbanizable común.

En dicha finca los dos acusados, sin obtener licencia alguna, procedieron a instalar un módulo prefabricado de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado con medios mecánicos, sea elevándolo con grúa, sea arrastrándolo con tractor, para lo cual extendieron una torta de hormigón, que aislaba al mismo de la humedad del suelo, si bien esta torta carecía de capacidad portante. Por otra parte, el módulo carecía de anclaje alguno al suelo, carecía de suministro de cualquier tipo y carecía de sistema de desagüe.

No consta que se hubiese ejecutado un añadido de ladrillo de seis metros cuadrados, ni consta cuál sea el presupuesto de reposición de la finca a su estado original.

Al tiempo de los hechos los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales. '.

A tales hechos correspondió el siguiente Fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Serafin y a Juliana de la acusación formulada contra los mismos por un delito Contra la Ordenación del Territorio, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.' Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal con fecha 22 de junio de 2012 y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, no llegaron a elevarse los autos a esta Audiencia al ser el procedimiento erróneamente remitido al archivo por el Juzgado de lo Penal, como consta en diligencia obrante al folio 357.

Detectado el error, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 24 de febrero de 2017 y se formó el rollo con fecha 17 de marzo de 2017.

Por providencia de 12 de febrero de 2018 se designó nuevo Ponente por reasignación de Ponencias en la Sala.

Por providencia de 16 de mayo de 2018 se acordó celebración de vista para la resolución del recurso, citándose a las partes. La vista se celebró el 23 de mayo de 2018, compareciendo solamente el Ministerio Fiscal con el resultado que consta en el acta unida al Rollo.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, a consecuencia de la reordenación antes expresada, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que se consignan en la sentencia recurrida y que han sido anteriormente transcritos a los que se añade el siguiente párrafo: 'El procedimiento estuvo paralizado, sin influencia alguna del acusado o su defensa, desde el 26 de julio de 2012 al 24 de febrero de 2017, fecha en la que se detectó el archivo erróneo d ellos autos en el Juzgado de lo penal y se remitió el procedimiento a esta sección para tramitación del recurso de apelación anteriormente interpuesto contra la sentencia recaída. Igualmente, los autos estuvieron paralizados en esta Sección desde el 17 de marzo de 2017 hasta el 18 de mayo de 2018'.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo del recurso que expresa el Ministerio Fiscal recurrente es el de infracción del artículo 319,2º del Código Penal al considerarse en la sentencia impugnada que no integra el tipo penal referido un módulo de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado por medios mecánicos, sobre una torta de hormigón que lo aisla del suelo, que carece de portante y que no tiene anclaje al suelo ni suministros.

Menciona el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia prescinde de datos esenciales para la apreciación del tipo penal, como que la propiedad estaba vallada, que el acceso se efectuaba mediante un portón de entrada tras el que había una solera de hormigón de treinta y dos metros cuadrados con toma de agua y electricidad y con vocación de permanencia, pues se efectúa la compra de la parcela en 2007 y a la fecha del recurso continuaba allí el módulo. No obstante, tal cosa no es necesaria para dictar condena por cuanto que para ello tan sólo es preciso corregir la errónea interpretación de que lo contenido en los hechos probados de la sentencia discutida no es edificación.

Tratándose de un pronunciamiento absolutorio de la sentencia dictada en primera instancia, como sucede en las presentes actuaciones, resulta limitada y circunscrita la facultad de alterar en apelación la valoración efectuada en perjuicio del acusado.

Estas limitaciones que se ha encargado de ir precisando la doctrina legal derivan, en primer término, de la falta de inmediación del órgano ad quem, al ser de aplicación la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002, según la cual: 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba , si en la apelación no se practican nuevas pruebas , no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

A esta sentencia han seguido otras, así STC 105/2014, de 23 de junio o, también, STS 352/2003 de 6 de marzo).

Como resalta la STS 641/2017 de 28 septiembre, las sentencias absolutorias están afectas de inelasticidad en relación al pronunciamiento absolutorio y ello no es sino el reflejo necesario del estatuto que la cualidad de acusado confiere a todo individuo sometido a un procedimiento penal, algo enraizado en evidentes razones constitucionales. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se dicta sentencia absolutoria, bajo condición de que la decisión esté motivada sin un error jurídico de entidad y quede salva la interdicción de la arbitrariedad ex artículo 9.3 de la Constitución , trocar en segunda instancia el pronunciamiento en condenatorio requiere requisitos específicos y substantivos y precisar el ámbito en el que el tribunal ad quem puede operar ( SSTS 517/2013 de 17 de junio; 1.014/2013 de 12 diciembre; 122/2014 de 24 febrero; 146/2014 de 14 febrero; 022/2016 de 27 enero; 421/2016 de 18 mayo; 892/2016 de 27 noviembre; 058/2017 de 07 febrero; 216/2017 de 29 marzo u 841/2017 de 21 de diciembre).

En definitiva, conforme a la consolidada doctrina existente, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas. Sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

Como consecuencia de todo ello, de conformidad con nuestra doctrina legal derivada de la jurisprudencia antes expuesta, así SSTS 892/2016 de 25 de noviembre; 421/2016 de 18 de mayo; 022/2016 de 27 de enero, 146/2014 de 14 de febrero; 122/2014 de 24 de febrero; 1.014/2013 de 12 de diciembre; 517/2013 de 17 de junio; 400/2013 de 16 de mayo ó STC 088/2013 de 11 de abril, entre otras; y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ya hemos expuesto ( STEDH de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll); 26 de mayo de 1988 ( caso Ekbatani); 21 de septiembre de 2010 ( caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 ( caso García Hernández); sólo es posible la revisión de sentencias absolutorias sin más cuando el Tribunal se limita a revisar cuestiones puramente jurídicas sin alterar ningún presupuesto fáctico ( SSTS 559/2013 de 20 de junio 624/2013 de 27 de junio; 125/2015 de 21 de mayo o 299/2015 de 14 de mayo o STC 153/2011 de 17 de octubre).

La STC 126/2012 de 18 de junio abunda en esta doctrina al declarar que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar la práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Asímismo, SSTC 22/2018 de 17 de enero; 172/2016 de 17 de octubre; 157/2013 de 23 de septiembre; 88/2013 de 11 de abril o 167/2002 de 18 de septiembre completan esta doctrina estableciendo que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y agrava, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia que revisa. Se vulnera, pues, el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal, lo que debe extenderse al enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito, que forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ( STC 126/2012 de 18 de junio o SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España ; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ).

Aplicando esta doctrina al caso de autos, se ha celebrado vista en apelación, pese a que no concurrieron los acusados y su defensa y la cuestión debatida, tal como ha sido delimitada, es de naturaleza exclusivamente jurídica. Se trata de elucidar si los elementos que la sentencia impugnada declarada probados como existentes en la parcela afectada integran o no el concepto de construcción o edificación que aparecen en el precepto penal invocado y ello es una mera cuestión de subsunción jurídica.



SEGUNDO .- En este sentido, debe decirse que los elementos que se contienen en el resultando de hechos probados de la sentencia apelada, a saber, un módulo prefabricado de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado por medios mecánicos, sea elevándolo con una grúa, sea arrastrándolo con tractor para lo que extendieron una tora de hormigón que aislaba el mismo de la humedad del suelo, si bien esa torta carecía de capacidad portante.

Pues bien, tales elementos, pese a que carecían, conforme a la sentencia de suministro y desagüe, sí integra lo prevenido en el tipo penal, como se ha considerado invariablemente por esta Audiencia Provincial.

Así, teniendo presente que el Tribunal Supremo considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo ( STS 270/2017 de 18 de abril), SAP Sevilla (Sección Primera) nº 524/2012 de 03 de octubre, consideró que integraba el tipo una casa de madera sobre plataforma de hormigón.

Igualmente, conforme a SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 274/2009 de 19 de mayo, la realización de movimientos de tierra para aplanar el terreno y levantar una casa de madera prefabricada asentada en el terreno sobre una plataforma de hormigón que la hace fija y estable, dándole vocación de permanencia, que es el elemento más revelador, permite afirmar que estamos ante una edificación integrativa del tipo.

Asímismo, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 176/2016 de 18 de abril, la construcción sobre suelo no edificable de una cuadra integrada por cinco boxes de caballos y un porche, todo ello sobre una plataforma de hormigón sin interesar autorización alguno a los organismos pertinentes es constitutiva del tipo del artículo 319 del Código Penal.

Igualmente, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 439/2011 de 07 de septiembre, consideró que la instalación de una cabaña prefabricada de madera de veinticinco metros cuadrados sobre plancha de hormigón, tenía una evidente vocación de permanencia y era integrativa del tipo penal. Asímismo, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 198/2015 de 16 de abril, adopta idéntico criterio en supuesto igual.

También la SAP Sevilla (Sección Primera) nº 666/2014 de 15 de diciembre consideró que una construcción de veintidós metros cuadrados cimentada sobre plataforma de hormigón, lo que no es ni irrelevante ni insignificante, constituía el delito por el que acusa el Fiscal.

Igualmente, en SAP Sevilla (Sección Séptima) nº 325/2013 de 17 de septiembre se declaraba que por edificio había que entender, con el Diccionario de la Real Academia Española, una construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos, cosa con la que encaja la construcción, concepto aún más amplio, descrito en los hechos probados de la sentencia impugnada. Y, desde luego, es inevitable integrar en el concepto más amplio de construcción la plataforma o torta de hormigón sobre la que se asentaba la misma y que no era susceptible de ser retirada. La sentencia comentada enfatiza que lo importante es la vocación de permanencia, que es lo que de por sí atenta esencialmente contra la naturaleza del suelo sobre el que se construyó, suelo no urbanizable, según las normas urbanísticas municipales. Es más, ni siquiera es necesaria losa o plataforma de hormigón para sujeción al suelo de la cabaña, pues basta la existencia de un sistema de anclaje de fija adhesión al suelo y no empece esa catalogación que el módulo o cabaña sea también desmontable, por desanclaje de la plataforma, pues también han resultado desinstalables, piedra a piedra, grandes inmuebles cuya condición de edificio nadie discutiría.

Así las cosas, es obvio que debemos concordar con la Fiscalía en que se produce un error jurídico en la sentencia impugnada, que es lo que determina la absolución, por cuanto el módulo prefabricado sobre la plataforma o torta de hormigón es plenamente parangonable con los inmuebles descritos en las sentencias de esta Audiencia Provincial que hemos ido glosando sin necesidad de incluir en los hechos probados de la sentencia los elementos nuevos que menciona, bien es verdad que a los meros efectos dialécticos, el Ministerio Fiscal en su recurso.

No tiene razón la defensa impugnante en que no pueda acudirse al artículo 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación para aquilatar el concepto de edificación o edificio tratándose de un concepto legal y en el que entran tanto el módulo como la plataforma de hormigón al ser ésta, conforme al artículo 2.3, instalación fija o elemento de urbanización. Desde luego, es imposible equiparar, como hemos visto, edificación con vivienda destinada al uso y disfrute humano, como quiere el impugnante del recurso, siendo incierto que se requiera el destino de la edificación a habitación para integrar el tipo. De admitir esto, la construcción de un gigantesco almacén o de un garaje para vehículos pesados en ese suelo no sería edificación, lo que no resulta admisible. Por otro lado, la propia sentencia impugnada ya reconoce el carácter de edificación de lo construido conforme al informe pericial obrante a los folios 194 a 201 de las actuaciones.

Tampoco, contra lo que dice la sentencia impugnada, puede negarse el carácter de inmueble de la plataforma de hormigón, que se reconoce en los propios hechos probados que no puede trasladarse.

Tampoco puede admitirse el carácter de autorizable de la edificación objeto de autos que, tras una trabajosa argumentación, concluye el oponente al recurso. En primer lugar, se trata de una parcelación ilegal y no queda acreditado que no tenga capacidad de uso habitacional aunque sea por cortos periodos de tiempo y sin perjuicio de usos alternativos, ninguno de los cuales está relacionado con una explotación agropecuaria, que la sentencia impugnada ni siquiera menciona.

Es por ello, por ello que debe revocarse al sentencia dada la aplicación doctrinal errónea en la que se fundamenta.



TERCERO .- Del referido delito contra la ordenación del territorio del artículo 319,2º y 3º del Código Penal son responsables en concepto de autores los acusados por su personal directa, material y voluntaria ejecución de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal.



CUARTO .- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en calidad de cualificada, conforme a los artículos 21,6ª y 66.1, 2ª del Código Penal.

La atenuante aplicada se compone de los siguientes elementos: a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada.

No obstante como recuerda STS 790/2015 de 16-02 la jurisprudencia constante de la Sala 2ª enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca.

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento.

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

d) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una ' pena natural' que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena, principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratioessendi de la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o SSTC 237/2001; 177/2004; 153/2005; y 038/2008; o SSTS 1.733/2003 de 27-12; 858/2004 de 01-07; 1.293/2005 de 09-11; 535/2006 de 03-05; 705/2006 de 28-06; 892/2008 de 26- 12; 040/2009 de 28-01; 202/2009 de 03-03; 271/2010 de 30-03; 470/2010 de 20-05; y 484/2012 de 12-06; entre otras.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 091/2010 de 15-02 ; 269/2010 de 30-03 ; 338/2010 de 16-4 ; 877/2011 de 21-07 ; 1.108/2011 de 18-10 ; 207/2012 de 12-03 ; 327/2013 de 04-05 ; 416/2013 de 26-04 ;; 686/2014 de 23-07 ;; 285/2016 de 06-04 ; 455/2017 de 13-03 ó 1.311/2017 de 01-03 , entre otras muchas). Así, la atenuante abarca: 1º).- La existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la incidencia de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

2º) .- La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es un concepto más restringido y hace referencia a los hiatos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

En cuanto a su gradación y en relación a aplicar la cualificación de efectos penológicos que admite el artículo 66.1, 2ª del Código Penal, deben recordarse dos cosas: 1º).- El artículo 21 del Código contiene un listado de circunstancias atenuantes, no de eximentes incompletas, por lo que la cualificación, que parifica sus consecuencias en la dosimetría de la pena dada la equiparación de efectos entre el artículo 66.1, 2ª y 68 del Código Penal, no puede hacerse a la ligera. La Ley exige que la circunstancia sea no sólo cualificada, sino 'muy cualificada' y ello implica que su apreciación debe ser una excepcionalidaD.

Igualmente, esta atenuante, ordinaria o cualificada, no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan sólo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros Juzgados de lo Penal. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

2º).- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea 'extraordinaria', es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo notorio, no un retraso sin más. Si para la atenuante ordinaria se exige tal es,, obvio que para la atenuante muy cualificada las dilaciones tienen que ser desmesuradas, algo rayano en lo escandaloso e ininteligible. Como dice la STS 357/2014 de 16-04: ' Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.' Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante y su cualificación, lo cierto es que no se ha aplicado con retrasos inferiores a siete años para toda la longitud del procedimiento o seis para casos extremos. Así STS 285/2016 de 06-04, con un retardo de tres años y duración total de siete años; seis años en procedimientos extremadamente simples ( STS 478/2014 de 16-06); siete años con dos extravíos de la causa en el propio Tribunal y lapso inaceptable en el señalamiento ( STS 569/2015 de 21-09); ocho años en las sentencias de casación entre imputación y sentencia ( SSTS 360/2014 de 21-04); 291/2003 de 03-03 ( ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 08 de mayo (nueve años de tramitación); 506/2002 de 21-03 ( nueve años); 039/2007 de 15-01 ( diez años); 896/2008 de 12-12 ( quince años de duración); 132/2008 de 12-02 ( dieciséis años); 440/2012 de 25-05 ( diez años); 805/2012 de 09 octubre (diez años); 037/2013 de 30-01 de enero (ocho años), 551/2008 de 29-09 (con duración de seis años y medio y paralización de cinco y medio en la Audiencia Provincial); 381/2014 de 21-05 (ocho años y medio); 843/2015 de 23-12 (ocho años o más); 138/2016 de 24-02 (con siete años y medio) 375/2017 de 24-05 (entre ocho y nueve años) ó 542/2017 de 04 de julio (con siete años); entre otras. Por otro lado, en dilaciones de algo más de seis años se ha aplicado la atenuación simple, así STS 541/2012 de 26-06 (tentativa de asesinato) en incluso con paralizaciones de dos años y cuatro meses se ha aplicado la atenuante simple ( STS 428/2012 de 06-06.

Esta Audiencia ha rechazado retrasos, sin más de más de cinco años como insusceptibles de integrar la atenuante cualificada ( SAP Sevilla (Secc. 1ª) número 224/2016 de 16-05 y sólo ha admitido la cualificación en hiatos cercanos a tres años ( SAP Sevilla (Secc. 7ª) números 51/2014 de 17-07 ó 028/2011 de 30-03.

Es cierto que puede encontrarse alguna sentencia discrepante, pero u obedecen a circunstancias muy especiales o son muy minoritarias y no empecen al criterio general apuntado antes.

Por último, para la apreciación de la atenuante, incluida la cualificación, existen dos condicionantes, sería excesivo llamarlos requisitos, de carácter procesal. A saber: a).- Como recuerda SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 371/11 de 05-07 es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014 de 16-06) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992; 301/1995; 100/1996 ó SSTS 175/2001 de 12-02 ó 1.115/2002 de 19-06).

b).- Como recuerda la STS 817/2017 de 13-12, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 03-07 ó 890/2007 de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Finalmente,, debe decirse que conforme a STS 907/2013 de 18-11 puede alegarse esta circunstancia en apelación aun cuando no se haya invocado en la instancia y sólo se plantee con ocasión del recurso o aplicarse de oficio en este momento funcional del proceso.

En primer lugar, en el caso de autos la aplicación de oficio de la atenuante hace decaer las consideraciones efectuadas en los puntos a) y b) inmediatamente antecedentes.

En segundo lugar, el retraso es cualificado e inaceptable. Así: a).- Por un error involuntario de la oficina judicial en el órgano de instancia, interpuesta apelación, tramitada y ordenada la remisión a esta Audiencia, procedió con fecha 26 de julio de 2012 al archivo de los autos, no percatándose del error sino hasta el 24 de febrero de 2017.

Remitidos los autos a esta Sección con fecha 01 de marzo de 2017 y aperturado Rollo de Sala con fecha 17 de marzo de 2017, las diversas vicisitudes de esta Sección no han permitido señalar vista, tras nombrar nuevo ponente con fecha 12 de febrero de 2018, sino hasta el 18 de mayo de 2018.

Se produce con ello, un retraso en la tramitación de los autos, fuera de la esfera de responsabilidad de los acusados, de cuatro años y siete meses más un año y dos meses, es decir, cinco años y nueve meses, durando la tramitación del procedimiento hasta la presente sentencia un total de nueve años, plazo por completo dentro de la atenuante muy cualificada sin necesidad de mayores disquisiciones.



QUINTO.- Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales.

Debe aplicarse la legislación vigente al tiempo de los hechos, al ser más favorable al reo por señalar penas menores.

Así, al haber calificado los hechos como constitutivos de delito consumado con concurrencia de circunstancias atenuante cualificada son de aplicación los artículos 61 y 66.1, 2ª del Código Penal, lo que obliga a imponer la pena en el grado inferior a la señalada por la Ley al delito cometido dentro del límite del artículo 789.3 LECrim.

Para la concreta imposición de la pena, debe tenerse en cuenta la entidad de los hechos que es moderada, así como la carencia de antecedentes penales y la entidad de la atenuante aplicada. Ello hace aconsejable la rebaja de la pena en un segundo grado.

Respecto de la cuota, el exclusivo parámetro que el artículo 50 del Código Penal fija para su determinación es la capacidad económica del culpable, ya que la medida de su responsabilidad se fija por la cuantía temporal de la multa y es el parámetro de la capacidad económica el instrumento que la Ley contempla para conseguir una igualdad de carga aflictiva de las penas pecuniarias con independencia de la posición económica del culpable. Atendiendo a la posición económica de los ya reos que se desprende de los autos existe motivo para apreciar una posición económica por lo menos compatible con la cuota-tipo, que es la que el usus fori determina para casos en que no existe prueba cumplida de debilidad o bonanza económica quedando ya tal cuota-tipo bien cercana al mínimo legal: así, SSTS 49/2005 de 28-01; 1.058/2005 de 28-09; ATS 627/2005 de 28-04 o SSAP Vizcaya (Secc. 6ª) 358/2005 de 15-06; Barcelona (Secc. 10ª) de 28-02-2000; Málaga 188/2005 de 21-03; Málaga (Secc. 1ª) 145/2005 de 08-03; Málaga (Secc. 2ª) 97/2005 de 17-02; Sevilla (Secc. 4ª) 49/2006 de 30-01, que habla de 'módulo residual' de seis euros; Sevilla (Secc. 7ª) 533/2005 de 16-12; Barcelona (Sección 2ª) 794/2000 de 05-07; Murcia (Sección 1ª) 156/2000 de 20-06; Madrid (Secc. 6ª) 161/2006 de 19-04, entre incontables más.

La fijación de una cuota anormalmente baja sin justificación alguna tiene unos mecanismos depresores del efecto de la pena que pueden eliminar todo rasgo de prevención general y especial y debe recordarse que el tiene medios suficientes como para permitirse una parcela de recreo y que los hechos no revelan una capacidad económica inferior a la ordinaria.

Por ello, siendo la banda de pena de seis meses a dos años y de doce a veinticuatro meses de multa, procede imponer la pena de dos meses de prisión y la de tres meses de multa.

La pena de prisión debe substituirse necesariamente, por ministerio del artículo 71.2 del Código Penal, por la de cuatro meses de multa, con igual cuota que la multa directa, que debe ser la de seis euros.



SEXTO .- Substituyéndose ab initio la pena de prisión impuesta no procede imposición de pena accesoria determinable según la gravedad del delito y a tenor del artículo 56 del Código Penal, sin que parezca necesaria la inhabilitación específica que solicita el Fiscal dadas las características de ambos acusados.

SÉPTIMO .- Caso de impago de la multa directamente impuesta procede declarar responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal y caso de impago de la pena substituida, la revocación y la ejecución de la pena substituida, sin que quepa pago de multa alguna sin previa demolición, al ser ésta parte de la responsabilidad civil y conforme al artículo 126 del Código Penal.

OCTAVO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 LECrim.

No obstante, no habiéndose causado daño a tercero civilmente evaluable y no existiendo acción civil indemnizatoria, conforme a los artículos 1.089 y 1.092 del Código Civil, 116.1 del Código Penal y 116 LECrim, no procede pronunciamiento substantivo alguno sobre esta responsabilidad, a salvo, claro está, de la demolición que se tratará en el considerando siguiente, cuyo carácter de responsabilidad civil puede ser matizado.

NOVENO.- Se hace preciso examinar ahora la cuestión de la demolición de lo construido y de las medidas cautelares en torno a ello que es preciso tomar, que han sido el verdadero punto de debate en el juicio. Ello en base al artículo 319.3, en su redacción aplicable, establece que: 'En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.' A su vez, el artículo 339 del Código Penal prevé que: 'Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este título.' Como ha señalado la jurisprudencia repetidas veces [ SSAP Alicante 27-12-1999, Sevilla (Secc. 3ª) 518/2007 de 15-11; Cádiz (Secc. 5ª de 23-03-2006 ó Cádiz (Secc. 7ª núm. 300/2007 de 29-06] la demolición de la construcción ilícita a costa del acusado es la única forma en que puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida, cuando se edificó en suelo no urbanizable ya que el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado con el rigor que quiere hacerlo dejando a las Leyes Administrativas la restauración del Derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo del artículo 319 prevé. La posibilidad de que los Jueces o Tribunales del orden penal puedan acordar la demolición de la obra está prevista en el apartado tercero del artículo 319 del Código Penal debe entenderse justificada cuando se trata de una edificación realizada en un suelo clasificado entonces y ahora como no urbanizable.

Como dicen el Tribunal Supremo ( STS 901/2012 de 22-11) y la Audiencia Provincial de Sevilla (SAP (Secc. 7ª) número 118/2014 de 10-03) la demolición se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito: es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. Ello es algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley y es bajo este prisma que bajo el que debe interpretarse el precepto de los artículos 319,3º y 339 del Código cuando dicen 'podrán'.

La locución ha planteado el debate de su alcance e interpretación sistemática. Se está ante un precepto que fundamentalmente consigna una potestad habilitante y no un factor de discrecionalidad, aunque ello puede caber. La reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el artículo 109 del Código Penal y el artículo 319,3º no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario.

De este modo, sobre todo en la legislación anterior a la reforma de 2015, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática del artículo 319,3º y de las normas sobre responsabilidad civil y reparación del daño causado por el delito es: a).- O una ausencia de discrecionalidaD.

b).- O una muy limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, discrecionalidad limitada a infracciones menores, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidaD.

En la legislación actual, reforzándose la exigencia de política criminal que subyace a la demolición como única medida disuasoria eficaz de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística, pues sin demolición la condena penal se convierte en un mero gasto adicional para poder disfrutar de lo ilícitamente obtenido; la L.O. 1/2010 de 30 de marzo establece la procedencia de la demolición 'en cualquier caso' . Ello deja claro que el término 'podrán' de los preceptos del Código utilizan el verbo poder de modo muy reforzado en su acepción de conferir la habilitación para ordenar algo. Ello refuerza la opinión que interpreta que la demolición es obligada.

No obstante, también ahora puede caber, conforme a cierta jurisprudencia, una interpretación menos estricta y más abierta al caso concreto según la cual prácticamente siempre debe ordenarse la demolición si bien existe la posibilidad de no ordenar la misma de forma aún más extraordinario y excepcional que en la legislación anterior; posibilidad limitada a casos de legalización posterior o de afectación grave de intereses públicos.

No obstante, siendo además de aplicación la legislación anterior debemos centrarnos en la opinión más favorable de los que admiten una cierta discrecionalidad como única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos (artículos 319,3 y normas sobre responsabilidad civil y restauración del orden jurídico conculcado), opinión que está dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias, llegando a considerar la demolición más bien como una consecuencia jurídica del delito que otra cosa, lo que pudiera permitir dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria.

Pues bien, ni aún bajo esta opinión más favorable podríamos abstenernos de decretar la demolición en el caso de autos. Así, lo que abre el precepto en esa interpretación sistemática más favorable es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. En consecuencia, sólo infracciones de mínima cuantía o importancia en suelos no especialmente protegidos, mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, permitirían no ordenar la demolición.

En los demás casos más graves con construcciones plenamente desarrolladas o cuando hay concurso con delito de desobediencia es obligada la demolición sin que, como dice la Sección Séptima de esta Audiencia: 'no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano' Ello se ajusta perfectamente al caso sometido a debate en este juicio. En definitiva, tratándose de una infracción urbanística de porte delictivo, procede ordenar la demolición ya que estamos ante una infracción grave y se trata de una edificación no indispensable para la vida del acusado. Además, no ordenar la demolición convertiría la laboriosa investigación de la Policía y la Fiscalía y todo lo actuado en una pantomima por cuanto el acusado obtendría, al cabo, su propósito delictivo original y si el legislador ha querido que una conducta tan groseramente ilegal sea delictiva es evidente que en las condiciones de autos la acción reparadora y radical de la Justicia Penal no puede excluir, so pena de negarse a sí misma, la demolición del objeto material de tal delito urbanístico y sería incomprensible que la vía penal fuera en este punto esencial para la restauración del orden urbanístico más permisiva, valga la expresión, que el Ordenamiento Administrativo que, ante su impotencia para frenar estas asombrosas conductas de asalto colectivo al suelo rústico haya pedido el auxilio del Derecho Penal, ultima ratio coactiva del Estado Democrático.

Las concretas medidas cautelares que cupieran deben dejarse para ejecución de sentencia y a discreción del Juzgado.

DÉCIMO.- No procede aplicación del artículo 789.4 LECrim al no existir perjudicado UNDÉCIMO .- Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss LECrim, procede imponer a los acusados las costas causadas en el presente procedimiento en primera instancia por mitad a cada uno de ellos, declarando de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

DUODÉCIMO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 223/2012 de fecha 28 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 02 de los de Sevilla en su procedimiento abreviado número 367/11, debemos revocarla en el sentido de condenar a los acusados Serafin y Juliana como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319,2º y 3º del Código Penal ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del dicho Código Penal en calidad de cualificada, conforme a su artículo 66.1, 2ª, a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN que, conforme a las reglas del artículo 71.2 del referido Código Penal, se substituyen por la de CUATRO MESES DE MULTA, con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, lo que hace un total de SETECIENTOS VEINTE EUROS DE MULTA (720 €), con apercibimiento de que caso de impago de la multa les será revocado de oficio y sin más trámite el beneficio concedido y se pasará a ejecutar la pena de prisión que por la presente se les substituye sin perjuicio de los abonos que procedan por razón de pagos parciales efectuados y la de TRES MESES DE MULTA con igual cuota, lo que hace un total de QUINIENTOS CUARENTA EUROS DE MULTA (540 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Los condenados procederán a demoler a su costa las edificaciones ilegales (cabaña, placa de hormigón y cualquier accesorio) construidas en la finca objeto de autos, radicada en el DIRECCION000 ' polígono NUM002 , parcela NUM003 , término municipal de El Arahal y a reponer a su estado originario la realidad física alterada sin que puedan abonar la multa sin proceder previamente a esta demolición.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia y las de la primera instancia se imponen a los condenados por mitaD.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en veintinueve pliegos de papel de la Administración de Justicia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha estando celebrando Audiencia Pública. Yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.