Sentencia Penal Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 155/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00307/2019
Rollo de Apelación: RP 155/19
Órgano de procedencia: Juzgado. de lo Penal nº 5 de Palma
Procedimiento de origen: PA 244/19
SENTENCIA Nº 307/19
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Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente:
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Iltmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. Juan Jiménez Vidal
Dña. Cristina Díaz Sastre
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Palma, 4 de septiembre de 2019
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 244/19, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5
de Palma, rollo de esta Sala núm. 155/19, incoadas por sendos delitos de robo en casa habitada, uno de ellos
en grado de tentativa y dos delitos leves de lesiones, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 9 de julio 2019 , por la Procuradora Sra. Sampol Check, en representación del acusado
Emiliano , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 8 de agosto del actual, correspondiendo su
conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 10 de octubre, expresa el parecer de este tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de julio se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se condenaba al acusado Emiliano , como autor responsable de dos delitos de robo en casa habitada, ejecutado el segundo en grado de tentativa, imponiéndole una pena de 2 años y 6 meses por el primero de ellos y de 1 año y 6 meses por el segundo, en total 4 años de prisión. Así como por dos delitos de lesiones leves a la pena de 1 mes de multa por cada uno, a una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. De igual modo y por vía de responsabilidad civil se condenaba al acusado a indemnizar a Rafael y Belinda en la cantidad de 560 euros por los efectos sustraídos y en 250 euros, a cada uno, por las lesiones.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS. - Se reiteran y dan por reproducidas, aquí y ahora, los hechos que recogen en la Sentencia apelada: 'Probado, y así se declara que Emiliano , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 25 de septiembre de 2018, sobre las 23:30 horas del día 22 de septiembre de 2018, accedió al interior de la vivienda sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de DIRECCION000 , domicilio de Rafael y su pareja Belinda , introduciéndose por la ventana, situada a más de 1,80 metros del nivel de la calle, del dormitorio de la hija menor de edad, mientras ésta se encontraba en el domicilio, sustrayendo diversos efectos que después fueron recuperados salvo un teléfono móvil marca SANSUNG, valorado en 60euros y 500 euros en metálico por lo que se reclama. Durante la misma noche y en la misma franja horaria, Emiliano intentó acceder a la vivienda sita en la misma calle AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM003 , de DIRECCION000 , domicilio de Pedro Enrique , que lo sorprendió en el balcón de dicha vivienda, huyendo seguidamente del mismo sin llegar a apoderarse de ningún efecto. Esa misma madrugada, en torno a las 02:00 horas volvió al lugar para recuperar su ciclomotor, siendo sorprendido y retenido por los propietarios del NUM001 NUM002 , Rafael y Belinda , a los que golpeó varias veces enel forcejeo que se produjo cuando estaba siendo retenido, avisando estos últimos a la Policía, causándoles a ambos policontusiones que requirieron para su curación una sola asistencia facultativa y siete días de perjuicio físico.'

Fundamentos

PRIMERO. - Se combate desde el recurso la sentencia de primer grado que condena al acusado recurrente Emiliano como autor de sendos delitos de robo en casa habitada, uno de ellos en grado de tentativa y por dos delitos leves de lesiones, penados con sendas multas de un mes.

La parte apelante funda su recurso en que la condena de su representado, respecto del primer robo, cometido en la vivienda NUM001 número NUM002 , sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 de DIRECCION000 , se produjo con infracción de la presunción de inocencia y en cuanto al segundo robo, cometido en el bajo número NUM003 del mismo edificio, vino precedido de un reconocimiento fotográfico invalorable.

Es sabido que una de las pruebas que los jueces penales pueden utilizar para enervar la presunción de inocencia es la de presunciones. La jurisprudencia exige que las presunciones o indicios sean varios o plurales, todos ellos obtenidos por prueba directa, aunque en ocasiones se ha llegado a admitir el indicio indirecto, y que la valoración conjunta de los indicios no sea excesivamente abierta y quepa obtener otras posibles alternativas, de tal modo que la conclusión obtenida por el juzgador al valorar en conjunto los varios indicios sea la más probable y lógica y descarte otras posibles alternativas igualmente factibles o con similar verosimilitud.

En el caso presente la juez a quo estimó probado que el recurrente fue la persona que en el mismo edificio y en dos viviendas de planta NUM001 accedió por el procedimiento del escalo. En la primera de ellas llegó a acceder a su interior y a apoderarse de una serie de efectos recuperándose unos y otros no, como el dinero del alquiler que los inquilinos guardaban en la habitación de su hija pequeña.

La conclusión condenatoria y enervatoria de la presunción de inocencia la obtuvo la juez a partir del resultado de una serie de indicios, tales como: a) el propietario del inmueble NUM001 número NUM003 se encontraba dentro de su casa viendo la televisión y vio al acusado en su terraza pretendiendo acceder a su casa, y al ser descubierto saltó de la terraza; b) Este testigo llegó a ver, directa y personalmente, al acusado y en el acto del juicio oral lo reconoció sin duda ninguna. Recordó incluso que en la fecha de los hechos llevaba el pelo más largo con una coleta; c) el acusado reconoció que se encontraba en las inmediaciones de esa vivienda y de la otra que fue objeto del robo y dijo que acudió allí en su moto y que luego la dejó aparcada y se fue a dar una vuelta regresando tiempo después. Constituye indicio de importancia este extremo; d) el testigo propietario del piso al que quiso acceder el recurrente - NUM001 NUM003 - dijo que después de que el acusado saltase la terraza salió en su busca, llamó a la Policía y vio como intentaba darse a la fuga en una moto y tiraba al suelo diversas prendas de ropa. Comentó que como la moto no le arrancaba la dejó tirada en la calle y se marchó corriendo; e) luego de eso el testigo dijo que se enteró, por habérselo contado su vecino del NUM001 NUM002 , que un hombre había llegado a entrar en otra vivienda y que se apoderó de ropas y otros efectos de valor. Al vecino le dio sus características y le dijo que había venido en moto, coincidiendo esa información con la que disponía el testigo de la vivienda vecina, porque, aunque no le había visto entrar en la casa su hija pequeña sí que lo había visto acceder por el balcón y que llegó en una moto, de manera que de esa información resultaba que ambos vecinos se estaban refiriendo a la misma persona. F) El testigo que llevó a ver al acusado y como intentaba irse en la moto, manifestó que las ropas sustraídas y otros efectos los encontraron por las inmediaciones del lugar. Estos efectos fueron reconocidos por sus propietarios y entregados a ellos; g) Al comparecer la Policía los agentes actuantes vieron que la moto del sospechoso se encontraba tirada en el medio de la calle y la retiraron y se la llevaron a sus dependencias y siguieron pendientes por si localizaban al sospechoso conforme a la descripción que le dieron los perjudicados; h) El acusado una hora o dos horas mas tarde y provisto de su casco regresó a retirar su moto y no la encontró al haberla retirado ya para entonces la Policía, pero sí se encontraba en el lugar los vecinos del NUM001 NUM002 con los que tuvo una pelea, quedándole el casco en el lugar y volviéndose a marchar el acusado; i) finalmente la Policía, que de nuevo fue avisada, ve al acusado por las inmediaciones y le identifica por las señas que le habían dado los vecinos y le indican que su moto se halla en las dependencias municipales y le entregan el casco, que reconoce como suyo.

En suma, la conclusión más lógica y razonable que cabe extraer de tales indicios es la que obtiene la juzgadora a quo, respecto a que fue el acusado el que accedió a la vivienda sita en los NUM001 NUM002 y luego a otra del mismo edificio y planta NUM001 NUM003 , accediendo en ambos casos mediante escalo, llegando a entrar en una de los bajos y en el otro no pudo al ser sorprendido por su propietario, y el recurrente al ser descubierto se dio a la fuga e intentó marcharse en la moto con la que llegó, pero no se puso en marcha y por eso arrojó los efectos que no se podía llevar, desprendiéndose posteriormente otros que no tenían valor y quedándose con el dinero que los perjudicados del piso habían dejado guardado en la habituación de su hija, por razones de seguridad ya que ya había entrado gente en su casa a robar otras veces. El acusado llegó en moto y se fue dejándola tirada al ver que no encendía regresando después a por ella, pero como quedó en medio de la calzada la retiró la Policía después de haber sido alertados del robo e intento de robo por los vecinos.

Tuvo que ser otra vez el acusado el que intentó entrar en otra vivienda, pues no dijo que accediera a la misma para fugarse, y el propietario señaló que intentó acceder y que ambos bajos no son contiguos. En todo caso, la defensa no ha puesto en cuestión la realidad de este segundo robo intentado, sino que el autor fuera su representado, sobre la base de que el reconocimiento fotográfico no se hizo con las debidas garantías, más lo verdaderamente importante es que el acusado fue reconocido en el acto del juicio por el testigo reconocedor y dicho reconocimiento viene corroborado por otros datos que avalan la credibilidad de esa identificación, tales como: la presencia del acusado en el lugar de los hechos sin que hubiera dado explicaciones al por qué al acudir la Policía halló su moto tirada en la calle, ni a la razón por la que al regresar tuvo un enfrentamiento con los vecinos del inmueble en el que hubo entrado. Lo más lógico es pensar que le pararon porque pensaban que fue él quien entró en su casa y por eso hubo un forcejeo y el acusado se volvió a marchar y le quedó el casco en la trifulca.

Desde luego que la versión que contiene el factum de la sentencia apelada aparece mucho más razonable y probable que la que sostuvo el recurrente, al afirmar que dejó la moto en la calle para caminar un par de horas y que al regresar su moto no estaba y unos vecinos le dijeron que se la había llevado la Policía y que después le pegaron y él se defendió volviéndose a ir quedándole el casco hasta que la Policía se lo devolvió.

En suma, no cabe apreciar que la recurrida haya infringido la presunción de inocencia, antes, al contrario, esta se ha visto enervada por prueba indiciaria suficiente para razonablemente inferir que el autor de ambos robos en casa habitada, sin duda alguna, pues otra conclusión no cabe extraer, fue el acusado y no una tercera persona no identificada.

Lo que está claro es que al declarar la culpabilidad del recurrente la juzgadora a quo no tuvo duda ninguna y así se desprende de la lectura de la combatida, por lo que no cabe alegar la infracción del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO. - Sin embargo y aunque no ha sido objeto del recurso se constata, por la simple lectura de la sentencia y existencia de dos robos cometidos en viviendas de la planta NUM001 de un mismo edificio y a la misma hora, que la correcta calificación de los hechos sería la de penar ambos robos como continuados en grado de continuidad delictiva ex artículo 74 del CP .

La Sala no entraría en este error de calificación - el recurso de apelación no es pleno sino que se limita a revisar la sentencia conforme a los motivos de impugnación alegados en su impugnación - sino fuera porque al penar los robos por separado - al intentado la juez le bajo la pena en un solo grado de los dos posibles, cuando el desarrollo de la acción fue muy escasa y le impuso 1 año y 6 meses - y al primero le impuso una penalidad de 2 años y 6 meses, la suma de las penas impuestas supera el mínimo del delito continuado - mitad superior del robo en casa habitada que va de 2 a 5 años -. Por ello consideramos que la pena total no puede exceder del mínimo previsto para el continuado, esto es, de 3 años 6 meses y 1 día.

En consecuencia, procede revocar la sentencia apelada en ese punto, en tanto en cuanto, aunque no ha sido alegado, el error de calificación es claro y ha sido interpretado en perjuicio del acusado, ya que cabría entender que se buscase una punición separada para fijar una pena inferior al mínimo del delito continuado, dado que el robo intentado se pudo haber degrado en dos grados y el escaso peligro desarrollado por la acción lo toleraba (tentativa inacabada), pero no para superarla.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la estimación parcial del recurso estudiado y revocación en parte de la sentencia apelada.



TERCERO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Emiliano , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2019 , recaída en el procedimiento PA 244/19, revocamos en parte la misma y condenamos al recurrente por sendos delitos de robo en casa habitada, uno de ellos en grado de tentativa y en continuidad delictiva y le imponemos la pena conjunta de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión; manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de 5 días, pero solo por infracción de ley -precepto sustantivo -.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.