Sentencia Penal Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 753/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EN

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000753/2019

NIG: 3803843220170007453

Resolución:Sentencia 000307/2019

Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000729/2019-00

Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Investigado: Gaspar; Abogado: Elias Yanes Hernandez; Procurador: Maria Dolores Mouton Beautell

Apelante: Gumersindo; Abogado: Jose Lazaro Peraza Rodriguez; Procurador: Maria Concepcion Santana Padron

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de septiembre de 2019.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el Rollo de Apelación número 753/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 192/2018, habiendo sido partes, de la una y como apelantes, D. Gumersindo , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA CONCEPCIÓN SANTANA y bajo la dirección letrada de D. JOSÉ LÁZARO PERAZA, y D. Gaspar, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DOLORES MOUTON BEAUTELL y bajo la dirección letrada de D. ELIAS YANES HERNÁNDEZ, como parte apelada y en el ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. Magistrada, DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Santa Cruz de Tenerife, con 18 /3/19, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo como cómplice penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en modalidad de tentativa inacabada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales de forma conjunta y solidaria.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en modalidad de tentativa inacabada, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales de forma conjunta y solidaria.

Sin responsabilidad civil por los hechos para ambos encausados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO: Los encausados Gumersindo Y Gaspar, el primero con antecedentes penales no computables y el segundo ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 8 de febrero de 2017 a la pena de 1 año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas en el procedimiento abreviado 113/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife y por un delito de hurto por sentencia de 14 de Septiembre de 2016.

Ha quedado probado que los citados encausados, sobre las 23:10 horas del día 24 de junio de 2017, actuando de común y previo acuerdo para obtener un enriquecimiento ilícito se dirigieron a la calle Andrés Orozco Batista de esta capital a bordo del vehículo propiedad de Gumersindo, Seat Ibiza matrícula SR-....-QB y tras apagar las luces y sacar del maletero un tubo metálico para poder romper puertas y cerraduras, y dejando el coche abierto y sus carteras con identificación en el interior, se acercaron ambos al muro que delimita y circunda el chalet llamado ' DIRECCION000' sito en el número NUM000, que constituye la morada habitual de Simón estando éste en su interior.

Mientras Gumersindo vigilaba las inmediaciones para evitar ser descubiertos, Gaspar tras colocarse unos guantes a fin de no dejar huellas se encaramó y trepó el muro, si bien antes de poder entrar en el interior de la vivienda fue sorprendido por el vigilante de seguridad de la empresa Urano Seguridad, momento que al verse sorprendidos huyeron ambos del lugar, siendo detenido posteriormente por agentes de la Policía Nacional que fueron avisados y que detuvieron a Gumersindo en las inmediaciones del vehículo de su propiedad, en donde habían dejado sus pertenencias personales.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella, recurso de apelación por la representación procesal de los encausados. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso interpuesto por el encausado Gumersindo sin formular alegaciones respecto del recurso interpuesto por el encausado Gaspar, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 753 /2019, se señaló el día 19/9/2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala, Doña Esther Nereida García Afonso, quedando los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de D. Gumersindo y D. Gaspar recurren la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. nº 192/2018, por la que se le condenó a Gumersindo como cómplice penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en modalidad de tentativa inacabada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales de forma conjunta y solidaria.

Y se condenó a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en modalidad de tentativa inacabada, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales de forma conjunta y solidaria. Sin responsabilidad civil por los hechos para ambos encausados. '

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Gumersindo .-

SEGUNDO.- Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren en primer lugar al error en la apreciación de la prueba en relación a la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia de la declaración testifical del vigilante de seguridad que compareció al acto del juicio oral, la cual sostiene el apelante que resultó contradictoria, pues el testigo no se asomó por el muro que rodea la vivienda por lo que no pudo ver lo que sucedía en el exterior y no vio trepar a los autores de los hechos; y el segundo motivo de impugnación se refiere a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por la indebida aplicación de las normas sustantivas que regulan el delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.1 y 241.1 del C.P., por cuanto el encausado realizó actos propios de la ejecución de un delito de robo con fuerza,escalamiento, pero no llegó a dar comienzo al apoderamiento y tampoco es correcta la apreciación de la existencia de ánimo de lucro.

Y se solicita que con estimación del recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente.

TERCERO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina expuesta en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, en relación al principio constitucional de presunción de inocencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

En este caso, se debe considerar que la sentencia recurrida está plenamente ajustada a Derecho, teniendo en cuenta que la juzgadora a quo, en su inmediación y en juicio contradictorio, encontró pruebas de cargo suficientes que permitieron la enervación del derecho a la presunción de inocencia que asistía al condenado Gumersindo, hoy apelante. Expone la sentencia impugnada, de forma razonada y detallada, los elementos probatorios sobre los que la juzgadora fundó su convicción sobre la realidad de los hechos por los que se formuló acusación y la participación del encartado Gumersindo.

Frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que fue el ahora apelante quien 'sobre las 23:10 horas del día 24 de junio de 2017, actuando de común y previo acuerdo para obtener un enriquecimiento ilícito se dirigió con el también encausado Gaspar a la calle Andrés Orozco Batista de esta capital a bordo del vehículo propiedad de Gumersindo, Seat Ibiza matrícula SR-....-QB y tras apagar las luces y sacar del maletero un tubo metálico para poder romper puertas y cerraduras, y dejando el coche abierto y sus carteras con identificación en el interior, se acercaron ambos al muro que delimita y circunda el chalet llamado ' DIRECCION000' sito en el número NUM000, que constituye la morada habitual de Simón estando éste en su interior. Mientras Gumersindo vigilaba las inmediaciones para evitar ser descubiertos, Gaspar tras colocarse unos guantes a fin de no dejar huellas se encaramó y trepó el muro, si bien antes de poder entrar en el interior de la vivienda fue sorprendido por el vigilante de seguridad de la empresa Urano Seguridad, momento que al verse sorprendidos huyeron ambos del lugar, siendo detenido posteriormente por agentes de la Policía Nacional que fueron avisados y que detuvieron a Gumersindo en las inmediaciones del vehículo de su propiedad, en donde habían dejado sus pertenencias personales.'

Así resultó de la declaración suficientemente contundente del testigo don Elias, vigilante de seguridad de la vivienda afectada, habiéndose analizado pormenorizadamente en la resolución impugnada las razones que confieren mayor credibilidad y verosimilitud a su testimonio frente a la declaración de ambos encausados, no apreciándose la concurrencia de ningún móvil espurio acreditado en la declaración incriminatoria del testigo Sr. Elias. La identificación efectuada por el testigo vigilante de seguridad de los encausados como autores de los hechos ha de considerarse plena e indiscutida, así consta en las actuaciones que reconoció en las fotografías exhibidas en sede policial al encausado Gaspar ( folios 13 a 15 de las actuaciones ) y a ambos en el juicio oral, afirmando en el plenario, como se ha podido comprobar en la grabación audiovisual de la vista del juicio oral, que cuando el día de autos se encontraba desempeñando labores de vigilancia en la vivienda ' DIRECCION000' sobre las 11.15 vio llegar un vehículo con las luces apagadas que estacionó enfrente. Situado en un muro desde donde tiene visión de toda la casa y la calle , observó a los dos encausados bajando del vehículo, abrieron el maletero y cada uno cogió un barras de hierro, si bien el encausado Gumersindo - al que se refiere el testigo como el de raza negra- soltó nuevamente la barra en el maletero. Y mientras Gumersindo permaneció en la calle, el encausado Gaspar trepó por el muro que delimitaba la finca y al llegar a la parte superior 'se alongó ' para introducirse en el interior de la misma, momento en el que el testigo Sr. Elias intervino dándoles el alto, siendo Gumersindo quien advirtió a Gaspar que había vigilancia tras lo cual salieron los dos corriendo y abandonando el coche en el lugar, abierto sin bloqueo de puertas y con la documentación de los encausados en el interior. Además el vigilante de seguridad don Elias proporcionó a los agentes de policía que se personaron en el lugar la descripción física y ropa que vestía uno de los autores, en concreto el individuo de raza negra (sudadera gris y capucha gris), coincidiendo dicha descripción con el encausado Gumersindo, quien fue detenido escaso minutos después por los agentes de policía cuando regresó al vehículo Seat abandonado tras la huida, siendo identificado en ese momento por el vigilante de seguridad en presencia de los agentes de policía actuantes.

Por otra parte, como señala la resolución impugnada el encausado Gumersindo indicó que era el dueño del vehículo Seat en el que ambos encausados reconocieron que llegaron al lugar de los hechos esa noche, si bien ambos manifestaron que el vehículo se averió, incurriendo en su declaraciones prestadas durante la tramitación de la causa en las contradicciones señaladas por la juzgadora en la sentencia impugnada. Y los agentes de policía que fueron comisionados al lugar, hallaron su respectiva documentación en el interior del vehículo. Tales elementos probatorios se estiman suficientes para tener por acreditada la dinámica comisiva de los hechos y la autoría de los encausados.

Hemos de advertir que en modo alguno el reconocimiento fotográfico del encartado Gaspar realizado en sede policial por parte del vigilante de seguridad vicia o invalida el reconocimiento posterior del mismo en el juicio oral, de conformidad con la reiterada y uniforme jurisprudencia sobre esta materia del Tribunal Supremo (vid. SSTS de 19 de febrero y 29 de abril de 1997) y del Tribunal Constitucional (vid. STC núm. 205/1998 ) pues como más recientemente expresa la STS de 1 de diciembre de 2000 'el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral'. Asimismo ratificando doctrina de casación inveterada señala recientemente la STS de 1 de febrero de 2001 que:'el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( sentencia de 19 Dic. 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 Feb. 1990 , 27 Sep. 1991, 31 Ene. y 3 Jun. 1992 , 27 Oct. 1995 y 21 Oct. 1996 )'

En la Sentencia del Tribunal Supremo 503/2008, de 17 de julio se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Igualmente, la Sala Segunda del Alto Tribunal ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor'. Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( STC 323/93 y 172/97). Y en este caso, el reconocimiento de los encausados por el testigo Sr. Elias se adecuá a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Así las cosas, hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados, ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas, interrogatorio de encartados y declaración de testigos, que no advertimos en esta segunda instancia irracional, errónea , ni arbitraria no existiendo razones para sustituir la valoración probatoria realizada por la Juez de Instancia en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Y el caso enjuiciado revela claramente la existencia de prueba de cargo suficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio contra el apelante Gumersindo respecto de los hechos delictivos objeto de acusación, incluso más allá del grado de participación como cómplice ( art. 29 del C.P.) que se aprecia en la sentencia impugnada, pues en el relato de hechos probados de la citada resolución se recoge que ambos encausados actuaron de común y previo acuerdo para obtener un enriquecimiento injusto, desempeñando el encausado, Gumersindo, labores de vigilancia en las inmediaciones de la vivienda afectada ' DIRECCION000 ', mientras el otro encausado, Gaspar, se encaramó y trepó el muro que delimita y circunda la vivienda, si bien antes de poder entrar en el interior de la vivienda fue sorprendido por el vigilante de seguridad , huyendo ambos del lugar.

Se ha de recordar que la descripción de la coautoría en el Código Penal como un supuesto de realización conjunta del hecho no significa que cada uno de los coautores deba realizar por si mismos los actos materiales que integran el núcleo del tipo, sino que es suficiente con que el coautor realice una aportación de carácter esencial en la fase de ejecución que se ajuste a la realización del propósito común ( STS 13-11-2003 O 23-2-2001) . Es decir existe coautoría cuando el interviniente realiza una contribución suficientemente relevante durante la fase de ejecución del delito a la organización peligrosa mediante la cual se realiza el tipo; y en absoluto es necesario para la coautoría que cada uno de los intervinientes - coautores- realice de propia mano todos los actos necesarios para la consumación del tipo ( STS 1-12-2003, 13-11-2003, 27-12-2002). Las funciones de vigilancia durante la ejecución, por los otros partícipes, del núcleo de acciones típicas del delito, debe ser considerado una contribución relevante a la configuración del delito común que merece la calificación- por su relevancia- de coautoría y no de simple complicidad ( STS 12-7-2002).

En aplicación de la anterior doctrina, los hechos descritos en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada respecto del hoy apelante Gumersindo, determinan su participación en los hechos delictivos en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28 del C.P., no obstante teniendo en cuenta que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no fue recurrida por la acusación pública y que en el recurso de apelación está vedada la ' reformatio in peius', es por lo que no procede revisar en esta segunda instancia el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal sobre el grado de participación del encausado Gumersindo.

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de impugnación relativo a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por la indebida aplicación de las normas que regulan el delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.1 y 241.1 del C.P., . Sostiene la parte apelante que el encausado realizó actos propios de la ejecución de un delito de robo con fuerza,escalamiento, pero no llegó a dar comienzo al apoderamiento y tampoco es correcta la apreciación de la existencia de ánimo de lucro.

La Sala no comparte las alegaciones en las que funda su pretensión la parte apelante.

En este caso, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada son el resultado de una valoración probatoria que , como decimos, no se aprecia irracional, errónea ni arbitraria, y recoge en correlación con la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada los presupuestos fácticos de los elementos del tipo penal de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa.

Recordemos que el tipo penal del delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa inacabada de los arts. 237, 238.1 ( escalamiento ) y 241.1 del C.P. en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Texto Legal por el que resultaron condenados ambos apelantes requiere la concurrencia de los siguientes elementos objetivos y subjetivos:

a) Una conducta encaminada a lograr la aprehensión de una cosa mueble, contra la presumible voluntad de su propietario que, ajeno al pretendido apoderamiento, había cuidado de asegurarla contra este tipo de conductas. b) Que se realice concurriendo alguna de las modalidades de fuerza que establece el art. 238 del C.P. : en este caso escalamiento para acceder al lugar donde se encuentra la cosa mueble objeto de la protección, radicando su fundamento en la peligrosidad que revela la astucia, destreza y habilidad utilizada por el sujeto activo del delito para el desapoderamiento de la cosa mueble, salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda ( art. 238.1 del C.P. ). c) Ánimo de lucro que, a falta de otra motivación, enseña la experiencia, concurre en todo apoderamiento clandestino, respecto de este en el delito de robo, viene siendo entendido por la jurisprudencia de forma amplia como cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad ( STS de 24 de marzo de 1987); y d) que se perpetre en casa habitada.

Se declara probado en la sentencia impugnada que los encausados actuaron de común y previo acuerdo para obtener un enriquecimiento ilícito, como no podría ser de otra forma teniendo en cuenta el modus operandi de los encausados, los instrumentos que portaban y la reacción precipitada de huida al advertir que la vivienda tenía vigilancia. Así el testigo directo de los hechos, don Elias , el vigilante de seguridad, manifestó que el vehículo en el que llegaron los encausados al exterior de la vivienda tenía las luces apagadas, una vez estacionaron el vehículo enfrente se bajaron los dos encausados, sacaron del maletero unas herramientas, tras lo cual Gaspar se acercó al muros delimitador de la vivienda con una barra de hierro trepó por el mismo y una vez arriba se asomó hacia el interior, mientras Gumersindo esperaba en el exterior, siendo éste quien le advirtió a Gaspar que había vigilancia y una vez que se percataron de ello abandonaron el lugar corriendo, dejando abandonado el vehículo sin bloqueo de las puertas.

Y respecto al grado de ejecución delictiva cabe distinguir dos niveles desarrollo , uno en que el autor no ha dado término todavía a su plan, tentativa inacabada, y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación, tentativa acabada, pero el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto agente STS 254/99, 23 febrero, 79/09 de 10 de febrero.

Cuando se trata de deslindar en el delito del hurto o robo la figura plena o consumada y la semiplena antes frustrada, -hoy tentativa -, nuestra Jurisprudencia en reiteradas sentencias entre otras 4 de Julio, 7 y 31 de Octubre de 1.985, 11 de Octubre de 1.986, 31 de Marzo de 1.987, 3 de Febrero y 8 de Marzo de 1.988, 30 de Enero de 1.989, 9 de Mayo y 1 de Julio de 1.991, 16 de Diciembre de 1.992, 8 de Febrero de 1.994, 10 de Octubre de 1.997 y 16 de Marzo de 1.998 , ha optado por la racional postura de la 'illatio' que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido 'ablatio', sino en la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar' requisito formal y núcleo o esencia de la definición recogida en el art. 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente, precisándose por la doctrina legal que la consumación se alcanza cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración.

Como se indica en la sentencia antes citada de 16 de Marzo de 1.998 para que el delito de robo se consume, no es en ningún caso necesario que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que preside toda su dinámica comisiva la llamada, 'fase de agotamiento material', no confundible con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio anterior y muchas veces prolongado en el tiempo, de donde se deriva el sentir jurisprudencial, proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en la fase de agotamiento- como ideal o potencial capacidad de disposición, de realización de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Fiel a esta línea jurisprudencial, que reitera una vez más la Sentencia 2180/2002, de 27 de diciembre , el Tribunal Supremo en ésta dice que '... la disposición, siquiera momentánea, de lo sustraído, consuma el delito de Robo, según reiteradísima doctrina de esta Sala. (SSTS. de 7 de febrero y 12 de junio de 1992 , entre muchas otras)', añadiendo que 'Por lo que, en este caso, en el que el autor de la sustracción es localizado por la policía, algún tiempo después de ejecutado el acto depredatorio, cuando circulaba por la calle, sin haber sido perseguido tras el hecho y observados sus movimientos sin solución de continuidad, impide cualquier posibilidad de considerar el delito cometido en grado de tentativa ...'.

En cuanto al desistimiento, en el caso de tentativa inacabada , el desistimiento voluntario se da cuando aún no se han realizado todos los actos ejecutivos que configuran el delito ; y en el caso de tentativa acabada el arrepentimiento activo y eficaz , cuando se han realizado todos los actos ejecutivos, pero el resultado delictivo aún no se ha producido, y se impide su producción. STS 668/98, 14 de mayo, 469/99, 26 de marzo, 210/07, 15 de marzo. Es necesario que el autor interrumpa la dinámica delictiva por su sola y exclusiva voluntad, por su propia, voluntaria y espontánea conciencia, ajena la decisión a cualquier motivación externa que constituya un obstáculo o traba más o menos relevante para la consumación de la proyectado . STS 1129/05, 18 de octubre 210/07 de 15 de marzo .

En el caso de la tentativa inacabada cuando el ciclo del delito se encuentra abierto porque el sujeto agente no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que éste puede concederse a si mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento voluntario de su acción STS 774/99 de 11 de mayo , 1325/99 de 22 de septiembre.

Pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla, o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ella se seguirán para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas. Así la jurisprudencia no aprecia el desistimiento en la tentativa cuando después de penetrar en la vivienda previa factura de una ventana, el autor cesó en su acción únicamente después de ser sorprendido por un guarda de la urbanización , es decir por causas ajenas a su voluntad STS 518/02 16 de marzo. También señala la STS 142/2006 de 1 de febrero que la huida o abandono del lugar de los hechos por parte del acusado no se debió al voluntario abandono del propósito de apoderamiento ilícito, sino a la evidencia de las grandes dificultades que entrañaba la consumación sin ser descubierto por otras personas .

En el supuesto que nos ocupa se declara probado en la sentencia impugnada que ' mientras Gumersindo vigilaba las inmediaciones para evitar ser descubiertos, Gaspar tras colocarse unos guantes a fin de no dejar huellas se encaramó y trepó el muro, si bien antes de poder entrar en el interior de la vivienda fue sorprendido por el vigilante de seguridad de la empresa Urano Seguridad, momento que al verse sorprendidos huyeron ambos del lugar'. Partiendo de tales hechos, nos encontramos, como razona motivadamente la sentencia impugnada , ante un grado de desarrollo de la acción de tentativa inacabada, toda vez que los encausados iniciaron la ejecución trepando por el muro que delimitaba la vivienda ( resultando indiferente quien de ellos trepara materialmente el muro, pues como ya adelantamos en el fundamento de derecho anterior, ambos encausados actuaron de común y previo acuerdo) aunque no llegaron a realizar todos los actos que debían dar como resultado la consumación del delito con la disponibilidad de las cosas que se pretendían sustraer que ni llegaron a aprehender, al ser sorprendidos por el vigilante de seguridad de la finca motivando que se dieran a la fuga de forma precipitada, lo que descartaría en este supuesto la figura del desestimiento.

En consecuencia, siendo correcta la calificación jurídica de los hechos que contempla la sentencia impugnada procede la desestimación del motivo de impugnación y del recurso de apelación interpuesto,confirmando la sentencia impugnada en lo que respecta al encausado Gumersindo .

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Gaspar.-

QUINTO.- El recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en alegaciones que en definitiva podríamos encuadrar en motivos de impugnación referidos al error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E y del principio in dubio pro reo, así como la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por la indebida aplicación de las normas sustantivas que regulan el delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.1 y 241.1 del C.P

Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que fue condenado , declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia .

SEXTO.- En relación al motivo de impugnación relativo al error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E, sostiene la parte apelante que su representado Gaspar ha mantenido a lo largo del procedimiento su declaración negando los hechos que se le venían imputando, y añade que las pruebas practicadas en el plenario no acreditan que los encausados hubieran cogido las barras metálicas, que actuaran con el propósito de enriquecerse ilícitamente, así como tampoco que saltaran el muro pues solo se ' alongó', ni que huyeran del lugar . Afirma la parte apelante que el vigilante de seguridad no pudo ver a los autores de los hechos porque estaba oscuro, siendo su declaración contradictoria.

Hemos de remitirnos a lo ya manifestado en relación al recurso del encausado Gumersindo sobre el error en la valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia que se dice vulnerado.

En caso, la Sala aprecia que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, Gaspar. La juzgadora ha a quo ha valorado detenida y racionalmente, no solo las declaraciones de ambos encartados, sino también la del testigo directo de los hechos, don Elias , vigilante de seguridad de la finca que desempeñaba su labor en el lugar y momento en que se cometieron los hechos enjuiciados, así como las declaraciones de los agentes de policía que acudieron al lugar y procedieron a la detención del encartado Gumersindo y que realizaron la inspección ocular del lugar. Y como decimos la juzgadora otorgó mayor credibilidad a la declaración del vigilante de seguridad frente a la de ambos encartados, no apreciando que la valoración probatoria sea irracional, errónea o arbitraria, pues revisada la grabación de la vista del juicio oral se ha podido comprobar que el testigo don Elias declaró en el sentido recogido y valorado en la sentencia impugnada, afirmando reconocer a ambos acusados en el juicio oral como los autores de los hechos enjuiciados y relatando como vio a ambos acusados llegar en el vehículo que estacionaron frente a la casa, bajarse del mismo y coger ambos herramientas del maletero, si bien fue el encartado Gaspar quien se acercó al muro que delimitaba la finca, trepó por el mismo hasta la parte superior tratando de pasar al interior, momento en el que el vigilante de seguridad el dio el alto y el encartado Gumersindo le advirtió que había vigilancia, lo que provocó que ambos se dieron a la fuga corriendo, dejando su documentación personal en el interior vehículo que abandonaron abierto sin bloqueo de puertas.

Frente a lo alegado por la defensa del recurrente, una vez más hemos de recordar que cuando el testigo identifica inequívocamente a una persona o personas durante el plenario como autor/ es de los hechos, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación. Es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia, que difícilmente por tanto, puede ser modificada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración, si bien en este caso no apreciamos en esta segunda instancia motivo alguno para revisar la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo por las razones expuestas, siendo correcta la misma .

De otra parte, señala la juzgadora a quo que existen datos reveladores del propósito de enriquecimiento injusto con el que actuaron los encausados, pues no puede existir otro cuando se sube por el muro delimitador de la finca con una barra de hierro mientras espera un vigía junto al vehículo. Tampoco consideramos dicha valoración irracional o lógica, maxime si tenemos en cuenta el modus operandi de los encausados, los instrumentos empleados y la reacción precipitada de huida de los encausados al advertir que la vivienda tenía vigilancia. Así el testigo directo de los hechos, don Elias , el vigilante de seguridad, manifestó que el vehículo en el que llegaron los encausados al exterior de la vivienda tenía las luces apagadas, una vez estacionaron el vehículo enfrente se bajaron los dos encausados, sacaron del maletero unas herramientas, tras lo cual Gaspar se acercó al muro delimitador de la vivienda con una barra de hierro y trepó por el mismo hasta la parte superior tratando de pasar al interior, momento en el que el vigilantes les dio el alto, mientras Gumersindo esperaba en el exterior, siendo éste quien le advirtió a Gaspar que había vigilancia, y una vez que se percataron de ellos abandonaron el lugar corriendo, dejando abandonado el vehículo sin bloqueo de las puertas y con su documentación en el interior.

Por tanto para determinar el propósito con el que actuaron los encausados se ha de acudir a la prueba indirecta. La prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 , de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

Por cuanto antecede, las pruebas practicadas son suficientes para enervar la presunción de inocencia del encartado, Gaspar, no advirtiendo el error en la apreciación de la prueba alegado por su defensa.

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO .- En cuanto al principio in dubio pro reo cuya vulneración invoca el apelante, hemos de añadir que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, 'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994).

No obstante lo anterior, en este caso la Juez de instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, las razones en las que funda el fallo condenatorio del hoy apelante, basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría.

Por cuanto antecede, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

OCTAVO.- En cuanto al motivo de impugnación relativo a la infracción de preceptos penales sustantivo de los arts. 237, 238.1 ( escalamiento ) y 241.1 del C.P. en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Texto Legal por el que resultó condenado el recurrente Gaspar, sostiene la parte recurrente que no consta acreditado la concurrencia del ánimo de enriquecimiento injusto y no estamos ante una tentativa porque en ningún caso Gaspar saltó el muro que delimitaba la finca, el cual además media 1, 60 cms de altura y cualquier persona de estatura media puede asomarse para ver lo que hay detrás.

Ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada en los que concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo de injusto definitorios del delito del robo con fuerza en casa habitada, así como el grado de ejecución alcanzado es de tentativa inacabada, remitiéndonos a los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, así como a lo expuesto en relación al recurso de apelación interpuesto por Gumersindo sobre el grado de ejecución alcanzado por parte de los encausados y el propósito de enriquecimiento ilícito con el que actuaron.

Por otra parte, las alegaciones de la parte recurrente parecen cuestionar la concurrencia de la modalidad de fuerza en las cosas prevista en el art. 238.1 del C.P. ( escalamiento) que dadas las características del muro que trepó el encausado Gaspar.

En cuanto al escalamiento a la ya lejana en el tiempo pero vigente y de interés STS de 7 de febrero de 2001 , en la que se dice lo que sigue: 'La doctrina jurisprudencial, ( SSTS 10 de marzo de 2000 , 18 de enero, 15 y 20 de abril y 18 de octubre de 1999 , entre otras), ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal . Actualmente se restringe el concepto legal de escalamiento en un doble sentido: 1) Se excluyen los supuestos de 'escalamiento de salida' ( STS 22 de abril y 18 de octubre de 1999) al exigir el art. 237 del Código Penal que la fuerza en las cosas se utilice 'para acceder al lugar donde éstas se encuentren'. 2) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete'( Sentencias 648/99, de 20 de abril , 8127 y 362/2000 de 10 de marzo . Se trata, en definitiva, de limitar el escalamiento a supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso , 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS núm. 586/99, de 15 de abril ). Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la 'planta baja' ( Sentencia de 20 de abril de 1999 ) o 'a nivel de calle' ( Sentencia de 18 de enero de 1999, núm. 24/99), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alfeizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento. ( STS 362/2000, de 10 de marzo)'. El escalamiento exige además de una vía no destinada al efecto, insólita o desacostumbrada, que el sujeto agente se valga de una destreza o de un esfuerzo de una cierta importancia, suficiente para vencer el obstáculo defensivo que impide el acceso al objeto que se pretende robar ( sts 24/99, 18-1, 648/99, 852/02, 16-5)...'

En este caso, en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se recoge que ' mientras Gumersindo vigilaba las inmediaciones para evitar ser descubiertos Gaspar tras colocarse unos guantes a fin de no dejar huella se encaramó y trepó el muro , si bien antes de entrar en el interior de la vivienda fue sorprendido por el vigilante de seguridad', señalando la sentencia impugnada que estamos ante una de las modalidades de fuerza en las cosas ' escalamiento' que exige el tipo penal de robo con fuerza en las cosas, por cuanto no es fácil subir el muro sin esfuerzo. No se aprecia irracional o contraria a la doctrina jurisprudencia expuesta la valoración realizada sobre la concurrencia de escalamiento ( art. 238.1 del C.P.), teniendo en cuenta que los agentes de policía que declararon en el juicio oral manifestaron que el muro que delimitaba la finca tenía una altura aproximada de 1, 60 cms, no siendo fácil de saltarlo por el contrario era necesario de trepar por él para acceder al interior, como así fue descrita la acción delictiva por el testigo directo don Elias.

En consecuencia, el motivo y el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado.

NOVENO .- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Gumersindo y D. Gaspar contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. nº 192/2018, confirmándola íntegramente.

2.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme a lo previsto en el art. 847. 1º letra b) por infracción del precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional, el cual comprende, según Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del T.S. o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuales son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos, o señalar qué norma, que no lleva más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo, todo ello en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.