Sentencia Penal Nº 307/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 74/2020 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-2-2018-0004796

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000074/2020- TRAMITE-N4 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001392/2018

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jose María Merlos Fernández

Dª. Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000307/2021

En Alicante a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 15 de septiembre de 2021,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, por delito PRONOGRAFIA INFANTIL,contra el acusado:

- Geronimo con DNI NUM000, hijo de Gonzalo y de Julia, nacido el NUM001/1978, natural de ALICANTE, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. FERNANDO VIDAL BALLENILLA y defendido por el Letrado Dña. MARIANA IVANOV YORDANOVA;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sra. Dña. Inmaculada Palau Benlloch,actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1392/2018 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 001392/2018, en el que fue acusado Geronimo por el delito PRONOGRAFIA INFANTIL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000074/2020 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito previsto en el art. 189-1 b) y 2 a) del Codigo Penal, del que es autor el acusado conforme los art. 27 y 28 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio durante la condena, y a tenor de lo previsto en el art. 192.1 del C.P. la medida de libertad vigilada durante 7 años, que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad y de conformidad con el artículo 192.3, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años y el pago de las costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, califico los hechos como constitutivos de delito de tenencia de pornografia infantil para el uso propio del art. 189.5 del CP.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El 22 de agosto de 20218 el acusado Geronimo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tenía en su domicilio de la AVENIDA000, NUM002, de Alicante un ordenador y varios discos duros en los que había descargado unos 95.000 archivos que contenían imagenes de menores de diferentes edades, algunos de entre dos y ocho años de edad aproximadamente, total o parcialmente desnudos, posando en actitud sexual o teniendo relaciones sexuales con adultos, tales como felaciones, penetraciones o introducción de objetos por vía vaginal, que el acusado había compartido y puesto a disposición de terceros mediante el programa informático de intercambio P2P DIRECCION000. Asimismo, tenía unos 130 archivos de video, algunos de los cuales contienen grabaciones de dos niñas, una de ellas haciendo uso del cuarto e baño y otra mientras jugaba, pudiendo verse los glúteos y otras partes íntimas de una y las bragas, centradas en la foto y enfocadas, de la otra.

Al tiempo de comisión de los hechos, el acusado padecía un DIRECCION001 que se traducía en la inclinación al visionado de pornografía infantil, prevaleciendo la función voyerista, sin que el sujeto encontrara recursos para amortiguar esa tendencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio del juicio oral, con ocasión de la cuestión previa propuesta por la defensa del acusado, el tribunal advirtió que la magistrada Doña Monserrat Navarro García había conocido, como magistrada de la Sección Segunda de esta Audiencia, de dos recursos de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, dictados por el Juzgado de Instrucción en la presente causa. A la vista de dicha actuación previa, la magistrada formuló su abstención, que fue estimada por el tribunal, integrado a la sazón por el presidente, Sr. Martínez Marfil, y los magistrados Sra. Esquiva Bartolomé y Sr. Merlos Fernández.

Tal y como se anticipó en la resolución oral dictada al inicio del juicio, aunque en el pasado, para estimar la causa de abstención del art. 2019,11 de la LOPJ en los casos en que un magistrado del tribunal que conoce del juicio haya conocido de recurso de apelación contra autos del juez de instrucción, la jurisprudencia ha exigido que la resolución dictada fuera de tal carácter que 'no dejara margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa', la STS 172/2021, de 25 de febrero, incorporando -según su tenor literal- una nueva línea doctrinal más restrictiva, establece una reconsideración de los anteriores criterios en el sentido de concretar la obligación de abstención con el mero contacto y análisis de los indicios con ocasión del dictado de resoluciones como autos de procesamiento u otras análogas que comporten la valoración de los mismos para constatación de los presupuestos necesarios para su dictado. En este sentido la mencionada resolución señala:

'No puede hoy mantenerse, incluso, nuestra doctrina tradicional, que en buena parte hemos transcrito con anterioridad, a los jueces que revisan una resolución judicial tan sustancial en la instrucción como es el auto de procesamiento, o incluso autos de prisión, medidas cautelares y demás resoluciones que impliquen un conocimiento completo de las actuaciones de investigación, tal y como los propios Magistrados han puesto de relieve, debiendo las diversas secciones de las Audiencias cruzarse este tipo de asuntos, para que unas resuelvan todo lo concerniente a las resoluciones interlocutorias de la instrucción sumarial, y otras, hagan lo propio con respecto al enjuiciamiento, ya que las apariencias tienen importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados'.

De acuerdo con la nueva doctrina, la resolución por una de las magistradas que ha de conocer del juicio de los recursos de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado constituye la causa de abstención del art. 2019,11 de la LOPJ, y por esa razón fue estimada.

SEGUNDO.-En el trámite del art. 786,2º de la LECrim., la defensa del acusado interesó que se acordara excluir del objeto de enjuiciamiento el hecho descrito en el último inciso del escrito de acusación: 'Encontrándose también 132 archivos de video que contienen grabaciones realizadas por el acusado, apareciendo en una de ellas, llamada DIRECCION002 en el que se ve a la menor, de 9 años de edad, ME, entrando en el baño, realizando necesidades fisiológicas y se ven sus glúteos, y otro llamado WP 20170716_001.mp4, se identifica a la menor Laura, de 7 años de edad, sentada en el suelo con las piernas abiertas enfocando y mostrando sus bragas. Todos los archivos mencionados, tanto los de contenido pedófilo como los atentatorios contra la intimidad, se ha compartido mediante el programa de intercambio P2P DIRECCION000'. La razón en que se basa la defensa es que la realización de grabaciones por el acusado no había sido expresada como hecho a enjuiciar en el auto de incoación de procedimiento abreviado.

Lo que se suscita es si el objeto de acusación y enjuiciamiento puede o no ser distinto o más amplio que el delimitado en el auto de incoación de procedimiento abreviado, aunque el exceso haya sido incluido y calificado por alguna parte acusadora y aunque el auto de apertura del juicio oral haya declarado la apertura sin reserva alguna y sin decretar el sobreseimiento con relación a ninguno de los hechos por los que se formuló acusación.

Aunque la jurisprudencia no ha sido unánime al respecto, actualmente puede sostenerse que la posición dominante es la que entiende que el auto de incoación de procedimiento abreviado, como el auto de procesamiento, delimitan en el objeto del proceso.

El ATS de 13de Julio de 2017 lo ha expresado así:

En definitiva, lo que vincula para el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y las calificaciones jurídicas dadas en las conclusiones definitivas de las partes ( STS 429/2017, de 14 de junio). A diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, el Auto de trasformación del Procedimiento Abreviado vincula a las partes en cuanto al relato de hechos contenido en el mismo, quedando los hechos punibles enjuiciables prefijados en dicho auto (en este sentido, STS 914/2016, de 2 de diciembre). En consecuencia, de haberse permitido el debate en el juicio oral sobre los hechos no incluidos en el auto de transformación del procedimiento abreviado que menciona la parte recurrente se hubiera generado indefensión (...).

Así la función del auto de transformación supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación ( STS 371/2016, de 3 de mayo); la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza ( STS 530/2016, de 16 de junio).

En el caso que nos ocupa, es claro que el auto de incoación de procedimiento abreviado no contiene mención alguna a la realización por el acusado de grabaciones videográficas de menores, ni en el baño, ni durante sus juegos. No obstante, el Ministerio Fiscal sostiene que la referencia a dichas grabaciones en el escrito de acusación no es una adición de hechos nuevos, sino una concreción de los hechos, referidos con carácter general en el auto de trasformación de diligencias previas en procedimiento abreviado.

No compartimos esa apreciación.

En una primera aproximación, resulta llamativo que el Fiscal recurriera (siendo desestimado el recurso) el auto de incoación de procedimiento abreviado para que en el relato de hechos se incluyera las grabaciones de menores atribuidas al acusado y que ahora sostenga que la presencia o ausencia de ese hecho en el auto de PA es irrelevante, pues no parece que el Fiscal pretendiera la inclusión de hechos por capricho o por un afán de detalle o perfeccionismo incoherente e innecesario.

En nuestra opinión, a los efectos de delimitación del objeto del proceso en el auto de transformación en PA, ha de considerarse 'hecho nuevo' el fragmento de la realidad histórica susceptible de valoración jurídico-penal autónoma.

Y en el caso de autos, aunque la posesión de grabaciones de las imágenes de menores en el baño o durante sus juegos pudiera estimarse como concreción ejemplificativa de la posesión de miles de archivos con imágenes de menores, la realización de las grabaciones por el acusado es hecho nuevo, por ser susceptible de valoración autónoma. En efecto, si, excluida la realización de las grabaciones, no se probara la preordenación a la distribución del conjunto de archivos, su posesión podrá ser constitutiva de otro tipo de injusto (el del art. 189,5 del C.P.), pero no del delito por el que se ha formulado acusación (el del art. 189,1,b y 2,a del C.P.). Por el contrario, el acusado podría ser autor de un delito del art. 189,1 por la realización de las grabaciones de imágenes de menores en el baño o durante sus juegos (en el caso de que dichas imágenes fueran pornográficas). Al no haberse incluido la repetida realización en el auto de PA y no constituir objeto del proceso, la acusación formulada por ese hecho no es legítima, y por esa razón fue excluida del objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim. ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

Loas agentes de la Guardia Civil que practicaron el registro en el domicilio del acusado han informado del hallazgo e intervención del equipo informático y de su contenido, encontrado mediante una inspección superficial. Y dichos agentes y los que realizaron el informe técnico han manifestado, aportando detalles al respecto, del número aproximado de archivos en poder del acusado, de su carácter pornográfico-infantil, y de su disposición en el disco duro del ordenador y en otros conectados al mismo.

Asimismo, han informado de la procedencia de la mayor parte de los archivos, obtenidos a través el programa DIRECCION000, y de las características y funcionamiento de éste, entre las que destaca que el usuario comparte los archivos que ubica en la carpeta 'incoming', de suerte que cuanto más material comparta, más fácil es el acceso a otros archivos, siendo que la carpeta de descarga de DIRECCION000 es siempre, necesariamente, compartida. Como el material pornográfico poseído por el acusado era, en su mayor parte y con mucho, descargado de DIRECCION000, este, por el hecho de la descarga, compartía ese material.

Añaden que la datas de las descargas se prolongan en el tiempo, hallándose archivos descargados hace años, hasta diez, y que el icono del programa, por defecto, aparece en la pantalla, pero que el acusado había hecho uso de una posibilidad técnica para que no fuera visible ni se pusiera en funcionamiento sino mediante activación expresa.

La naturaleza y características de las imágenes contenidas en los archivos resulta de las manifestaciones de los agentes que han visualizado muchas de ellas y las han descrito o referenciado, del examen por el tribunal de los documentos incorporados a autos, algunos de los cuales reproducen imágenes de menores de indudable índole sexual (felaciones, desnudos, etc.) y de las manifestaciones del propio acusado, que admite que descargó miles de archivos con esas imágenes.

En realidad, el acusado reconoce todo lo anterior, admite expresamente que instaló el programa DIRECCION000, que lo usó en muchísimas ocasiones para descargar pornografía infantil, que conservó sin borrar muchísimos archivos. Admite asimismo que compartió los archivos, pero alega que no era consciente de ello, que ignoraba que la descarga comportaba la puesta a disposición de terceros, negando así el dolo en cuanto se refiere a la distribución o la preordenación de la tenencia a la distribución del material pornográfico.

De este modo, el dolo del tipo de distribución o el elemento subjetivo del tipo de tenencia para la distribución se muestra como el principal punto controvertido.

Sentado el hecho de que las descargas mediante DIRECCION000 originan la puesta a disposición de terceros del material descargado, el conocimiento de esta característica del programa, negado por el acusado, se infiere de varios elementos de juicio:

Aunque el acusado carece de formación específica en materia de informática, su edad, su condición de usuario habitual, e incluso, según él mismo afirma, compulsivo, permiten situarlo entre la población que tiene conocimientos informáticos, a nivel de usuario, suficientes para una navegación ágil por internet y de las características más destacadas de los programas más populares, como el DIRECCION000.

El acusado instaló personalmente el programa, como él mismo ha declarado, y suprimió la función de aparición por defecto, según los técnicos de la Guardia Civil, lo que indica un conocimiento suficiente de su manejo y características.

En el proceso de instalación del programa, según han informado los técnicos de la Guardia Civil, aparece una advertencia de que los archivos descargados serán necesariamente compartidos, lo que es una característica del sistema.

El acusado viene usando el programa o sus antecesores durante muchos años, y las descargas se cuentan por miles.

Durante el uso del programa, al hacer las descargas, se ve en la pantalla el progreso de cada una, con indicación del número de fuentes o clientes a los que el usuario se ha conectado, la velocidad de descarga y una barra de progreso, lo que informa de la conexión con cierto número de usuarios.

El material de pornografía infantil descargado por el acusado no está disponible en páginas web o plataformas de pornografía que lo sirva gratuita u onerosamente, sino que procede de un gran número de fuentes o usuarios, sugiriendo la multiplicidad de fuentes la reciprocidad de la compartición.

Estos elementos de juicio conducen a concluir que el acusado sabía que al descargar los archivos pornográficos los ponía a disposición de terceros, aun cuando su intención principal no fuera compartirlos, sino usarlos y conservarlos para su uso: dolo de consecuencias necesarias. La conclusión alternativa, esto es, la ignorancia, se muestra poco razonable, pues no se explica como compatible con el uso habitual del programa, con el conocimiento de ciertos aspectos más sofisticados (como la modificación de funciones por defecto), con la instalación de este por el propio acusado, con la advertencia de la compartición automática, con el elevadísimo número de descargas y consiguientes comparticiones, que se explica, al menos en parte, por el fin de tener acceso más fácil a mas descargas. etc.

El trastorno psíquico del acusado ha sido acreditado por la pericial psicológica practicada en el juicio oral.

CUARTO.-El art. 189,1,b del C.P. contiene un tipo mixto alternativo, que relaciona varias conductas diferenciadas, relativas todas ellas a un objeto, la pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas incapaces. Entre dichas conductas se encuentra la distribución del material pornográfico y la tenencia para la distribución.

El mismo artículo define la pornografía infantil: 'A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'.

Las imágenes que el tribunal ha podido observar por haber sido incorporadas a la causa son indudablemente pornografico-infatiles según la definición legal, pues representan a menores desnudos de suerte que se ven sus genitales y a menores practicando actos sexuales, tales como felaciones, con adultos.

Y la conducta realizada por el acusado en relación con el material pornográfico es distribución, pues, al tiempo que descargaba los archivos de carácter pornográfico infantil, los ponía a disposición de terceros, sin que la verificación de la distribución exija la identificación de los destinatarios de cada archivo compartido o de algunos de ellos. En todo caso, si, extremando más allá de lo razonable la restricción del tipo, se exigiera esa constancia, entonces la conducta del acusado sería posesión para la distribución, pues el mismo tenia en su ordenador, sin borrar un sinnúmero de archivos de contenido pornográfico infantil accesibles para terceros.

La defensa del acusado ha propuesto la calificación del hecho como posesión de pornografía infantil para el propio uso, discrepando así de la calificación del Fiscal, solo en lo que concierne al dolo del tipo de distribución o al elemento subjetivo del tipo de posesión para la distribución, cuestión esta que hemos resuelto en el fundamento jurídico tercero.

Es aplicable el apartado 2,a del art. 189 del C.P., toda vez que, como resulta con evidencia de algunas de las imágenes de los archivos que el acusado tenia en su poder y ofrecía para su compartición lo son de menores de 16 años, pudiendo advertirse que algunas de las impresas que obran a los fols. 183, 184, 185, 217 y otras corresponden claramente a impúberes.

QUINTO.-Del mencionado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por la realización material y directa de los hechos que lo integran.

SEXTO.-En la realización del delito ha concurrido la circunstancias atenuante análoga a la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21, 7, en relación con el 21,1 y 20,1 del C.P., toda vez que el acusado llevó a cabo el acopio del material pornográfico (y la puesta a disposición de terceros como consecuencia necesaria) debido a una compulsión que no podía frenar adecuadamente.

El DIRECCION001 en personas que cometen delitos contra la indemnidad sexual de menores o de pornografía infantil ha sido objeto de consideración en la reciente STS 20/2021, de 18 de Enero, en la que se lee:

'Existe una abundante jurisprudencia sobre la trascendencia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad, con especial atención en la pedofilia, de la que acudimos a la STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019 , enla que, con cita de numerosos antecedentes, realiza un análisis sobre esta cuestión, que pivota sobre dos presupuestos fundamentales; por un lado, que no todo trastorno de este tipo, manifestado a través de desviaciones sexuales, debe llevar aparejado, sistemáticamente, una exención y/o atenuación de la responsabilidad penal, y, por otro, consecuencia de lo anterior, que habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para determinar su incidencia. En dicha Sentencia decíamos que 'no puede desconocerse que no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante'. (...)

Y concluíamos, en lo relativo a este tipo de trastornos: 'Y ante todo ello, habrá que recurrir a las periciales, como aquí ha hecho el Tribunal, para valorar y ponderar la concurrencia de una conjunción de ese trastorno de contenido sexual, para valorar si afecta de modo profundo o leve a la conciencia y voluntad del sujeto. Porque es obvio, sin más, que este trastorno, evidentemente, se tiene cuando se llevan a cabo este tipo de conductas, porque su anormalidad es lo que lleva a decir que es un trastorno sin más. Pero la anormalidad del acto no puede llevar consigo sin más una disminución de la pena'.

Es, por otra parte, doctrina de esta Sala, que, en orden a la valoración de las alteraciones mentales como eximente, semieximente o atenuante analógica cualificada, atenuante simple o irrelevante a efectos penales, que se ha de atender a una graduación de su intensidad, distinguiéndose entre una alteración plena, grave, menos grave y leve de las facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, distinción que es fundamental a tener en cuenta, porque, como nos dice la STS 467/2015, de 20 de julio de 2015 , 'de (EDJ 2015/136073)tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad'.

A partir de lo dicho y teniendo presente que no hay reglas generales, sino que se ha de estar a las circunstancias concretas de cada caso, consideramos procedente la estimación de la atenuación, por alteración mental, que se reclama en el recurso.

La base fundamental en que se apoya el recurso para ello es en la prueba pericial forense, que considera que no se ha valorado correctamente, de ahí que mantenga que 'de forma clara y palmaria, debe apreciarse la atenuación por analogía, debiendo apreciarse que la conducta de mi mandante se ve afectada por la disminución de su capacidad volitiva de forma grave, en virtud de la prueba pericial forense practicada'.

Pues bien, dicho que para la toma de decisión hemos de partir de los hechos que declara probados la sentencia de instancia, en lo que a esta atenuación se refiere, se parte del siguiente pasaje: ' Nazario padece DIRECCION003, con sintomatología mixta ansioso depresiva, en respuesta a factores de estrés identificables y DIRECCION001 tipo exclusivo con atracción por el sexo masculino, teniendo parcialmente alterada su capacidad volitiva'.

En esa misma línea, en el fundamento de derecho cuarto, cuando analiza la circunstancia, también traído del mismo informe forense, recoge el siguiente dato objetivo:

'Que en relación a los hechos que se le imputan la conducta parafílica del procesado está motivada por el padecimiento de un DIRECCION001 de suficiente entidad que compromete su capacidad volitiva disminuyéndola'.

Partiendo de estas menciones, en particular, del hecho probado, se puede decir que, en cuanto que recoge que el acusado tiene parcialmente alterada su capacidad volitiva, está apuntando a que esa merma es algo más que irrelevante a efectos de su imputabilidad, lo que debe llevar a valorar la intensidad de esa alteración, como criterio determinante que viene precisando la jurisprudencia citada, porque lo fundamental es precisar hasta qué punto queda disminuida su capacidad volitiva'.

En el caso presente, el acusado padece pedofiliavoyerista de carácter compulsivo, hasta el punto de que carece de recursos para frenar su impulso al visionando de imágenes de carácter sexual de menores. Hay, pues, una disminución de los frenos inhibitorios, sea la norma penal, sea una determinada concepción del amor o del sexo, sea la moral, u otros, que se atribuyen al destinatario de la norma. Y esa disminución de la capacidad para inhibir la comisión de la conducta prohibida es, ciertamente, la disminución de la capacidad volitiva relevante en sede de culpabilidad.

El informe pericial, no obstante, no proporciona un criterio adecuado para valorar la intensidad de la merma de la capacidad de inhibición, que no puede suponerse total ni muy elevada, por cuanto los presupuestos fácticos de la circunstancias atenuantes deben quedar suficientemente acreditados, y por cuanto el tratamiento ha reconducido la actitud del sujeto y promovido el empleo de los frenos inhibitorios adecuados con éxito desde el primer momento. Por esa razón aplicamos la circunstancia atenuante por analogía a la anomalía psíquica propiamente dicha.

SEPTIMO.-Impondremos la pena privativa de libertad en su límite inferior, por estimarse innecesario mayor rigor punitivo, especialmente en lo que concierne a la prevención especial, pues la evolución del sujeto indica que su peligrosidad puede minorarse por medios extrapenales, y las penas accesorias y la libertad vigilada son adecuadas para su control.

Así, de conformidad con lo que establece el art. 192,3º del C.P. impondremos la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, sea o no remunerado, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de ocho años.

No determinamos en este acto el contenido de la libertad vigilada, defiriéndolo al momento y al procediendo establecido en el art. 98 y concordantes del C.P.

OCTAVO.-Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados, de conformidad con lo que establecen el art. 123 del C.P.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y CONDENAMOSa Geronimo como responsable en concepto de autor de un delito de distribución de pornografía infantil del art. 189,1,a y 2,a del C.P., con la atenuante análoga a la de anomalía psíquica de los arts. 21,7, 21,1 y 20,1 del C.P., a las penas de CINCO AÑOS de prisión,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, sea o no remunerado, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de ocho años y libertad vigilada por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍASante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-