Sentencia Penal Nº 308/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 524/2005 de 20 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Gloria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que la condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gómez, y la recurrida Acusación Particular Alejandra, representada por el Procurador Sr. San Miguel y Orueta.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna incoó diligencias previas con el nº 959 de 1.999, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 24 de noviembre de 2.004, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A.- 1.- La acusada Gloria mayor de edad y sin antecedentes penales convino, conforme a convenio (contrato) datado el 11 de agosto de 1.998 (Documento 16), con Alejandra la aportación de ésta de 150.000 marcos alemanes equivalentes a 12,6 millones de pesetas en la cuenta de Schwenk-Holzer S.L. de la Banca March del Puerto de la Cruz, que se hizo efectiva el 18 de agosto de 1.998, a cambio de la cesión por parte de la acusada del 25% de participación en Schwenk-Holzer S.L. con efectos de 1 de septiembre de 1.998, y de otro 25% de la misma sociedad el 1 de enero de 1.999. Mediante dicha sociedad se administraba un centro de adelgazamiento en Santa Cruz de Tenerife, que constituyó el principal reclamo para la aportación de la querellante. Conforme a las estipulaciones de dicho contrato, la acusada habría de adquirir de una tercera persona, la Sra. Eva su mitad de participaciones en la sociedad obteniendo así el 100% de la misma. Extremo éste que no ocurrió. 2.- De forma distinta a lo acordado, el 16 de noviembre de 1.998, con la intervención de la acusada se firma escritura pública de compraventa de cincuenta de las cien participaciones sociales de la misma entidad mercantil Schwenk-Holzer S.L., entre Eva como vendedora y Alejandra como compradora, en la cantidad (declarada) de 250.000 ptas. De esta sociedad aparecía como titular del otro 50% la acusada Gloria (folios 11 y ss.). A ello sigue, en la misma fecha, acuerdo entre la acusada y la querellante Alejandra relativo a la administración de la referida sociedad. De esa forma se le hizo creer a Alejandra que el 50% de la participación en la sociedad que adquiría era en realidad el que había convenido por su aportación de 12,6 millones de pesetas. Siendo incierto que tal cesión de participación, por parte de la acusada Gloria, se haya producido; y haciéndole creer que el importe fijado en la escritura pública pretendía únicamente eludir impuestos. En realidad, con la mediación engañosa de la acusada Gloria la querellante adquirió directamente de Eva el 50% por importe de 250.000 ptas., más ajustado al valor real que dicha participación podía tener en el mercado. B.- Por otra parte resulta probado que la empresa arrojaba considerables pérdidas; tanto en el ejercicio anterior como en el que se produjeron los hechos relatados, extremo que si bien no consta que fuera advertido a la querellante por la querellada, tampoco que aquélla actuase con la mínima diligencia para la averiguación del estado de la sociedad y así el valor real de la participación en la misma. No obstante, el referido contrato reviste de una infundada apariencia de solvencia a la sociedad, que contribuye al engaño de la querellante: Se dice que el destino de la aportación se pone a disposición de la sociedad a título de préstamo a largo plazo cuyo reembolso podría producirse en el plazo de cinco años; partiendo de la previsión de que se logre una cifra de negocios mensual de 1.800.000 ptas. Sin embargo tal expectativa era engañosa ya que, como bien conocía la acusada, la sociedad únicamente venía generando considerables pérdidas; y en nada cabía esperar que la incorporación a la misma de Alejandra, completamente desconocedora del negocio y sin experiencia comercial, pudiera suponer la inflexión de la ruinosa marcha del mismo. 2) Se prevé una retribución mensual de las partes contratantes de 100.000 ptas. a partir del 1 de septiembre de 1.998 para dar credibilidad a las potencialidades económicas de la sociedad. Extremo que, como era previsible, mal podría producirse con la esperada continuidad en las condiciones de negocio de la sociedad, evidentes para la querellada. C.- Tras la incorporación a las cuentas de la sociedad de la aportación de la querellante, de unos 12,6 millones de pesetas, la acusada unilateralmente, como administradora de la sociedad, aplica parte de la nueva liquidez a compensar deudas que presuntamente tenía la sociedad con ella misma; y se le hace creer a la querellante que otra parte se dedica a la adquisición de una casa en el Sauzal. En principio ya, tales operaciones no obedecieron a razonables criterios empresariales para el mantenimiento y optimización de la explotación de la marca registrada "Figurbella", identificativa del centro de adelgazamiento que constituía el objeto esencial del contrato entre querellante y querellada. Pero hay que considerar además que la misma operación de compra de la referida casa del Sauzal, y su posterior venta al marido de la querellante obedece a una estrategia de descapitalización y desvinculación de recursos del objeto empresarial que finalmente redunda, sobre todo, en perjuicio de la querellante, y en beneficio de la acusada compensando deudas propias derivadas de la ruinosa marcha de la sociedad cuando era administradora única. Así, tal inmueble se compra en escritura pública de 21 de agosto por importe declarado de 20 millones de pesetas, gravándolo con un préstamo hipotecario por la misma cantidad, apareciendo en la contabilidad asientos contables por importes aproximados y reiterados (véase el movimiento reflejado en el libro diario del 21 de agosto de 1.998). Siguiendo la referida estrategia, por actuación unilateral de la querellada en representación de la sociedad vende dicho inmueble a su marido el 18 de febrero de 1.999 por importe de 23.358.072 pesetas, declarando que su pago se hace por entrega de 3.913.627 ptas., y el resto por subrogación del préstamo hipotecario. Sin embargo, a mes de julio de 1.999, en el balance de sumas y saldos obrante al folio 82 y s., sigue apareciendo el debe correspondiente al préstamo hipoteario de la Banca March y no tiene reflejo el ingreso, del que la acusada no ha dado cuenta, correspondiente a la parte que en metálico (3.913.627 ptas.) presuntamente cobró de la venta del inmueble a su marido. D.- Por último, conforme a la declaración de la acusada la sociedad acaba cerrando, teniendo incluso pendiente algunas deudas. Y no se acredita que la querellante haya recibido compensación alguna, partiendo la acusada de la completa pérdida de la inversión inicial de la querellante.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gloria como autora responsable de un delito de estafa del art. 248.1 del C.P., en relación con las circunstancias previstas en el art. 249 , a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio del art. 56, y a que indemnice a Alejandra en la cantidad de 75.727,53 €, con aplicación al respecto de las previsiones del art. 756 de la L.E.Cr ., en concepto de responsabilidad civil, conforme a las previsiones del 116 del C.P . y al pago de las costas, de conformidad con el art. 123 del C.P . Reclámese del Juzgado Instructor las Piezas de Responsabilidad Civil.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Gloria, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Gloria, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 851.5º L.E.Cr ., infracción de los arts. 145 de la L.E.Cr ., y de los arts. 196 y 81 de la L.O.P.J .; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., recurso de infracción del art. 24.2 de la C.E ., infracción del principio de inmediación; Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., infracción del art. 24.1 C.E ., al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto, por existir confusión e indeterminación, en lo que dentro de la sentencia debe estar bien delimitado, a efectos de combatir por el afectado, en los recursos de que disponga, los aspectos incorrectamente resueltos; Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., infracción del art. 117.1 C.E , en especial su apartado 3º, en relación con el art. 14 de la L.E.Cr ., al haberse vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; Quinto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., infracción del art. 24.1 de la C.E ., al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto el derecho a un juez imparcial; Sexto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., infracción del art. 9.3 de la C.E ., al existir interdicción de la arbitrariedad; Séptimo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., infracción de los arts. 24.2 de la C.E ., 739 de la L.E.Cr ., 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y 6 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , habiéndose infringido el derecho a la defensa, al no habérsele concedido a la acusada el derecho a la última palabra; Octavo.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr ., y del art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse infringido el principio "in dubio pro reo", en relación con el derecho a la presunción de inocencia; Noveno.- Al amparo del núm. 2º del art. 849 L.E.Cr ., error en la apreciación de las pruebas; Décimo.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Cr ., infracción del art. 248.1 del Código Penal (estafa).

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó sus motivos primero y segundo impugnando los restantes, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose al recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de marzo de 2.006.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial condenó a la acusada como responsable en concepto de autora de un delito de estafa del art. 248.1 C.P .

Esta sentencia es recurrida en casación por la condenada en la instancia, formulando un primer motivo al amparo del art. 851.5º L.E.Cr., en relación con el art. 145 de la misma , y 196 y 81 L.O.P.J .

Alega la recurrente que la sentencia condenatoria fue dictada por sólo dos Magistrados, con infracción de los preceptos mencionados, por lo que procede declarar la nulidad de dicha resolución, debiéndose celebrar nuevo juicio oral con los tres Magistrados que exige el Ordenamiento procesal.

El motivo, que es expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Según consta en las actuaciones, el primer juicio oral se celebró con tres Magistrados, los cuales, a su conclusión, dictaron sentencia en 12 de marzo de 2.003 que fue recurrida en casación y anulada por este Tribunal Supremo por falta de la necesaria motivación en sentencia de 26 de marzo de 2.004 , ordenando la devolución de la causa para que se dictara nueva sentencia que incluyera motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos.

En el interin se había producido el fallecimiento de uno de los Magistrados (el Presidente de la Sala sentenciadora D. Casimiro Alvarez Alvarez).

Recibida la causa procedente de este Tribunal Supremo, la Audiencia dictó providencia de 7 de mayo de 2.004 por la que "teniendo en cuenta que uno de los Magistrados que formó Sala y dictó la sentencia casada, ha fallecido, y otro, Magistrado Suplente, ha cesado, resultando imposible dictar nueva sentencia, queden las actuaciones a disposición del Ilmo. Sr. Presidente para que, de conformidad con el calendario del Tribunal, señalar la repetición del juicio oral".

Consecuencia de dicha providencia fue la dictada en 6 de septiembre de 2.004, por la que se acordó señalar el día 3 de noviembre de 2.004 para el comienzo de las sesiones del nuevo juicio oral, designándose nuevo ponente al Magisrado Sr. Santana Rodríguez.

Suspendido el juicio por enfermedad de la acusación particular, en lugar de señalarse nueva fecha para la celebración del juicio, se procede desde luego a dictar sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.004 por una Sala compuesta por dos Magistrados, el Sr. Cabrera Gárate y el Sr. Sola Reche, contraviniendo de este modo y sin explicación alguna lo dispuesto en la providencia de 6 de septiembre, removiendo de su condición de ponente al designado en la misma, función que en la nueva sentencia desempeñó el Sr. Sola Reche.

Como bien señala el Ministerio Público, tanto la L.E.Cr. como la L.O.P.J., en los preceptos que se citan por la recurrente, exigen para formar Sala tres Magistrados. Y como señala la STS de 14/12/92 , en la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados. En el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 19/10/04 , en la que en un supuesto similar considera que no es aplicable el art. 257.4 de la L.O.P.J ., subrayando que no es lo mismo el caso de quien "votó en Sala y no pudo firmar" del que, como en el caso que nos ocupa, no ha tomado parte en el acto de la nueva deliberación.

Por consiguiente, la sentencia recurrida dictada por una Sala integrada por dos Magistrados es nula con nulidad insubsanable, conforme a lo establecido en el apartado 3 del art. 238 de la L.O.P.J . por total apartamiento de las normas esenciales del proceso, por lo que ante la obvia imposibilidad de nueva deliberación y votación por el Magistrado fallecido, procede la celebración de nuevo juicio oral con distintos Magistrados.

Esta conclusión se encuentra, por lo demás, apoyada por la STS de 21 de enero de 1.999 en la que, tras estimar el motivo por infracción del art. 851.5 L.E.Cr . al haberse dictado sentencia por menor número de Magistrados que el señalado en la ley, razonando que aún siendo posible en aquel caso la redacción de la nueva sentencia por los mismos tres Magistrados que actuaron en el juicio (lo que no ocurre en nuestro caso, dado el fallecimiento de uno de ellos), señalaba que "ello no es posible cuando ya han transcurrido más de quince meses desde que tal juicio se celebró. Si el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para determinados supuestos en que la suspensión del juicio hubiera de prolongarse durante un tiempo demasiado largo, prevé que se deje sin efecto la parte ya celebrada, con más razón aún habremos de acordar ahora, en enero de 1.999, que no pueda valer un juicio oral celebrado en octubre de 1.997, como fundamento de la nueva sentencia que habría de dictarse para sustituir a la que queda anulada por la presente resolución.

"Así lo requieren las exigencias propias de los principios de inmediación y oralidad, que obligan a deliberar a continuación del acto del juicio ( artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) para discutir todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas.

"Por todo ello, no queda otra posibilidad que acordar la celebración de un nuevo juicio sobre los hechos de autos, si bien, no respecto del acusado que fue absuelto, sino solo referido a la persona que fue condenada en la sentencia recurrida, único pronunciamiento que en definitiva ha quedado discutido, a celebrar con magistrados diferentes de los que actuaron antes, a fin de garantizar la imparcialidad objetiva conforme a lo que en los últimos años esta Sala viene acordando en esta clase de supuestos".

Si esta resolución se adoptó cuando era factible dictar nueva sentencia por los tres Magistrados que constituyeron el Tribunal que enjuició el caso, con mucha más razón lo será cuando resulta físicamente imposible en el supuesto actual la deliberación y votación de la nueva sentencia por quienes integraron el Tribunal.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado y tal y como postulan recurrente y recurrido, procede la anulación de la sentencia y la devolución de la causa al Tribunal de que procede a fin de que se celebre un nuevo juicio oral con nuevos Magistrados que concluya con la sentencia oportuna.

Fallo

Estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma del art. 851.5º L.E.Cr . interpuesto por la representación de la acusada Gloria contra sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 24 de noviembre de 2.004 , que la condenó por delito de estafa, y, en consecuencia, anulamos esa resolución y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa para que por distintos Magistrados se celebre nuevo juicio oral y se dicte nueva sentencia con arreglo a derecho. Interésese de ésta acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.