Sentencia Penal Nº 308/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 72/2001 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2008-0002185

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000072/2001- -

Dimana del Sumario Nº 000072/2001

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA

Procesado: Santiago

Donato

Letrado: PORCELLAR GIMENEZ, JORGE

FERRANDEZ BOX, MARIA DEL MAR

Procurador: RUIZ MARTINEZ, TERESA

MARCOS FILIU, ROSARIO

S E N T E N C I A N º 308/08

Iltmos. Sres.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

D. Domingo Salvatierra Osorio

En Alicante a dieciséis de mayo de dos mil ocho.

VISTA el pasado día 13 de mayo de 2008 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta

capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E

INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA seguida de oficio por delito de VIOLACIÓN contra los procesados Santiago , hijo de Mate y Melica. Nacido en Benimellah (Marruecos) en mayo de 1980. Sin domicilio conocido. En libertad

provisional por esta causa. De ignorada solvencia. Representado por el Procurador D. Teresa Ruiz Martínez y defendido por el

Letrado D. Jorge Porcellar Giménez.

Donato , indocumentado, hijo de Bechir y Fátima. Nacido en Fakih Bensalah (Marruecos) el 4 de julio de 1979. Sin

domicilio conocido. En libertad provisional por esta causa. De ignorada solvencia. Representado por el Procurador D. Rosario

Marcos Filiu y defendido por el Letrado D. Mª del Mar Ferrández Box, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal,

representado por el Fiscal Iltmo. D. Pablo Gómez Escobar, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. D. Julio José Úbeda de los Cobos.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 1134/00, el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA instruyó el Sumario 1/01, en el que fueron procesados Santiago y Donato por el delito de VIOLACIÓN, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000072/2001 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) Dos delitos del art. 179 del Código Penal (redacción conforme a la L.O. 11/1999 ).

B) Un delito del art. 163 del Código Penal en concurso medial (art. 77 del Código Penal ) con 4 delitos de violación del art. 179 y 180.5 del Código penal .

De cuyos delitos consideró autores a los procesados. Sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a los procesados las penas de:

A) A cada procesado, 2 penas de 7 años de prisión, por el delito A).

B) Por el delito del hecho B), a cada procesado , 15 años de prisión y 3 penas de 12 años de prisión.

TERCERO.- Las defensas en igual trámite solicitaron la libre absolución.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El día 9 de mayo de 2000 Santiago y Donato, ambos indocumentados, no constándoles antecedentes penales, fueron detenidos cuando se encontraban en la playa de Villajoyosa.

El motivo de la detención fue al haber sido reconocidos por Dolores, como dos de las cuatro personas que presuntamente la habían penetrado vaginalmente contra su voluntad el día 8 de febrero de ese año, en un inmueble de la zona de la Ermita de Villajoyosa, reteniéndola contra su voluntad una seis horas.

No consta que ese hecho tuviera lugar y tampoco, en su caso, la posible participación de los procesados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal.

No otorgamos eficacia a la declaración sumarial de la denunciante , que constituye la prueba fundamental de la acusación.

Considera el Tribunal Supremo, que la producción de las pruebas en el juicio oral y su libre valoración por el órgano Sentenciador no comportan en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta dicha actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a los actos de investigación sumarial y, en concreto, a las declaraciones prestadas ante el Instructor con las formalidades prescritas por el ordenamiento procesal, siempre que se cumpla el requisito de su reproducción efectiva en el juicio oral , no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción (S.S.T.S. de 29 de marzo, 30 de septiembre y 16 de noviembre de 2004, entre las más recientes). En concreto, puede resultar eficaz la declaración del testigo que en el momento de celebrarse el plenario se halle en ignorado paradero, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1.- Que se hallan realizado las gestiones necesarias tendentes a su localización.

En este caso , se han hecho las gestiones necesarias tendentes a conocer donde se encuentra para poder hacer efectiva la citación, resultando de todo punto infructuosas.

2.- Que la declaración se haya recibido con las garantías propias de la prueba preconstituída (artículo 448 de la LECrim ).

Al serle recibida declaración ya se sabía por las mismas manifestaciones de la testigo que era más que probable su inasistencia al plenario, por lo que resultaba preceptivo su tratamiento como prueba preconstituida. A tal efecto, resultaba de singular trascendencia la presencia en dicha diligencia de los Letrados de los imputados, con el objeto de posibilitar una real contradicción, lo que no se hizo. Consideramos que dicha circunstancia priva totalmente de eficacia probatoria al testimonio

En apoyo de la solución que adoptamos cabe citar la ST.S. de 13 de febrero de 2004, al manifestar que:

"Consta en la causa que cuando se tomó declaración a tal testigo-víctima, el día 12 de marzo de 1998, intervino el Letrado del otro acusado , Luis Andrés, y el Ministerio fiscal, pero no el Letrado del ahora recurrente , al punto que no se encontraba entonces imputado como tal en la causa. La prueba referida fue practicada con el carácter de prueba anticipada, conforme a los parámetros procesales del art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en previsión de lo que ocurrió después, que no pudieron ser habidas ni la víctima, ni su amiga , que pudo escapar del lugar, sin ser agredida sexualmente, celebrándose el juicio oral en su ausencia, e introduciéndose su declaración por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En conclusión , queda acreditado que la defensa letrada del ahora recurrente no pudo en ningún momento intervenir en la declaración inculpatoria de la víctima, Guillermo, habiendo servido la misma para conformar la convicción judicial de la Sala Sentenciadora.

Desde luego, como dice la Sentencia de esta Sala 1850/2002, de 3 de diciembre, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo que contra él declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de cargo...

Al no haberse procedido así, como ya hemos justificado, se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia , y a un proceso debido con proscripción de indefensión, por lo que debe ser absuelto de la complicidad en la agresión sexual en grado de tentativa, de que fue acusado por el Ministerio fiscal en la instancia".

El resto de la prueba no resulta bastante para fundamentar un fallo condenatorio. Los agentes de la policía que tomaron declaración a la perjudicada no recuerdan los hechos dado el tiempo transcurrido, no pudiendo aportar datos que permitan valorar la verosimilitud de la misma.

Con estos antecedentes, procede el dictado de una Sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas del procedimiento (artículo 123 CP ).

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Santiago y a Donato de los delitos de agresión sexual y detención ilegal objeto de acusación. Se declaran de oficio las costas del procedimiento

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, en su caso, haciendo constar en el escrito anunciando la casación si la defensa y representación son del turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.