Sentencia Penal Nº 308/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 18/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00308/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

CÁCERES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 308/2010

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

Dª. Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

ROLLO Nº: 18/2010

PPA. Nº:20/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PLASENCIA

En Cáceres, a dieciocho de octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Plasencia, por un delito contra la salud pública, contra los inculpados Guillerma , nacida en Plasencia el día 5 de junio de 1983, hijo de Fernando y de María Antonia, provisto de DNI. Número NUM008 , con domicilio en Calle DIRECCION004 nº NUM009 , habiendo estado detenido por esta causa desde el cuatro de diciembre de 2009 hasta el veinticinco de marzo de 2010, estando representado por el/la Procurador/a Sr/a Begoña Tapia Jiménez y defendido por el Letrado Sr/a Raquel Peña Peña.

Teodosio , nacido en Plasencia el día 25 de junio de 1983 hijo de Cesareo y de María Pilar, provisto de DNI. Número NUM010 con domicilio en DIRECCION004 nº NUM009 de Plasencia, detenido por esta causa desde el cuatro de diciembre de 2009, estando representado por el/la Procurador/a Sr/a Begoña Tapia Jiménez y defendido por el Letrado Sr/a. Raquel Peña Peña.

Jesus Miguel , nacido en Plasencia el día 16 de diciembre de 1974 hijo de Santiago y Marcelina provisto de DNI. Número NUM011 con domicilio en Plaza DIRECCION005 nº NUM012 de Riolobos (Cáceres),habiendo estado detenido por esta causa desde el día diez de diciembre de 2009 hasta el día once de diciembre de 2009, estando representado por el/la Procurador/a Sr/a María Victoria Merino Rivero y defendido por el Letrado Sr/a Jose Antonio Cartagena Delgado.

Balbino , nacido en Riolobos (Cáceres) el 15 de junio de 1972 hijo de Santiago y Marcelina provisto de DNI. Número NUM013 con domicilio en calle DIRECCION006 nº NUM012 NUM014 de Plasencia , habiendo estado detenido por esta causa desde el día cuatro de diciembre de 2009 hasta el día cinco de diciembre de 2009, estando representado por el/la Procurador/a Sr/a María Fatima Ordoñez Carbajal y defendido por el Letrado Sr/ Francisco Sánchez Guijo.

Eugenio , nacido en Cáceres el día 30 de mayo de 1979 hijo de Jeús y Marcelina , provisto de DNI. Número NUM015 con domicilio en calle DIRECCION007 nº NUM016 de Cáceres, habiendo estado detenido por esta causa desde el día cuatro de diciembre de dos mil nueve hasta el día cinco de diciembre de dos mil nueve , estando representado por el/la Procurador/a Sr/a Enrique Mayordomo Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr/a Francisco Sánchez guijo y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal ; de los mismos responden los acusados en concepto de autores, ex art. 28 del Código Penal ; no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer a cada uno de los acusados Guillerma Y Teodosio la pena de 5 años y 6 meses de prisión, multa de 200 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento; a cada uno de los acusados Jesus Miguel y Eugenio la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 5 días de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento; procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, dinero, joyas, vehículo y demás efectos intervenidos y que se le dé el destino legalmente previsto.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Tercero.- Celebrado el correspondiente Juicio Oral el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir en la conclusión 1ª que todos los acusados salvo Guillerma eran toxicómanos sin que se haya acreditado que esta circunstancia afectara a su capacidad volitiva e intelectiva en orden a la comisión del delito. El resto a definitivas.

La letrada Sra. Peña las modifica en cuanto a su defendido Teodosio en la forma siguiente:

Conclusión1ª.- Conforme con el Fiscal

Conclusión 2ª.- Conforme con el Fiscal

Conclusión 3ª.- Conforme con el Fiscal

Conclusión 4ª.- Concurre en su defendido Teodosio la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

Conclusión 5ª.- La pena para Teodosio atendiendo a esa circunstancia muy cualificada de drogadicción sería de dos años de prisión y accesoria multa y costas a criterio de la sala.

En cuanto a su defendida Guillerma mantiene sus conclusiones y las eleva a definitivas.

Por el letrado Sr. Cartagena se modifica en la forma siguiente:

Conclusión 4ª.- Concurre en su defendido la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

Conclusión 5ª.- Subsidiariamente la pena será de un año y seis meses de prisión, multa a criterio de la Sala.

El Sr. Sánchez las modifica en el sentido siguiente

Conclusión 4ª.- Concurre en su defendido la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

Conclusión 5ª.- Subsidiariamente la pena será de un año y seis meses de prisión, multa a criterio de la Sala.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don PEDRO V. CANO MAILLO REY.

Fundamentos

PRIMERO.- Son los hechos probados constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, incardinados en el artículo 368 del Código Penal , respondiendo del mismo en concepto de autores (art. 28 del Cuerpo sancionador) los acusados Guillerma , Teodosio , Eugenio , Jesus Miguel y Balbino , sin que concurran en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La conclusión que antecede es producto de lo acaecido en la vista oral y de la apreciación de la prueba habida en ella, artículo 741 de la norma procesal penal.

Comenzando por Teodosio , vamos a llamarlo así aunque también se le conoce como Victoriano ; comenzando por Teodosio es oportuno decir que reconoció los hechos nada más empezar la vista oral, pretendiendo que todo se centrara en su persona en cuanto autor único de todo lo ocurrido, ante lo cual se le informó debidamente de lo que se había investigado y de las posibles consecuencia de ello para otras personas, en concreto los demás acusados. Reconocidos los hechos por el acusado Teodosio , tanto por lo que él mismo asumió en el plenario cómo por la prueba que le incrimina, la clave de bóveda de lo que tratamos es la petición de su defensa en lo relativo a que Teodosio es toxicómano y debe aplicársele lo dispuesto en el artículo 21.2 del Código Penal , circunstancia atenuante que debe estimarse como muy cualificada y que tendría un repercusión penológica importante.

Teodosio llevaba poco tiempo viviendo en su domicilio (dice la defensa del acusado) y trapicheaba para pagarse su adicción, exoneración que no compartimos por varias razones: a) Teodosio no tenía un medio de vida conocido, pese a lo cual en su casa se encuentra todo lo narrado en el factum, además de poseer un coche, un televisor de plasma y dos máquinas fotográficas, algo que no casa bien con una persona que trapichea para costearse su adicción.

b) La actividad que Teodosio llevaba a cabo en esa vivienda era diurna y nocturna, recordemos las vigilancias policiales y las declaraciones de los agentes en este sentido, así como el detalle de los prismáticos.

c) En la vivienda se había habilitado una habitación para que los compradores de la sustancia la consumieran allí mismo, algo indicativo de permanencia y de mantenimiento duradero del negocio de venta.

d) Quien se dedica a trapichear para costear su consumo no almacena las cantidades de dinero encontradas ni las sustancias estupefacientes habidas. Quien trapichea a baja escala (decía la letrada de Teodosio ) no se hace con tantos décimos de loteria, ni compra un coche, ni hace ostentación de su bienestar material, caso de los efectos descritos y las joyas encontradas; todo eso hace ver que no hablamos de un vendedor que venda para mantener su grave adicción y a causa de ella, sino de alguien que ha hecho de la venta de estupefacientes su negocio y su medio de vida, buscando ganar dinero con ello ( recordemos el detalle del fajo de billetes que Guillerma no arrojó por la ventana al ver a los agentes policiales).

e) Un vendedor de poca monta no se sirve de "empleados" ni necesita colaboradores para su labor (cual ha acaecido en nuestro caso) en el que ha quedado constatado sin duda alguna (testimonios de los agentes policiales) que Eugenio , Jesus Miguel y Balbino hacían de aguadores para Teodosio y Guillerma , entraban y salían de la vivienda, hablaban con los toxicómanos que a ella acudían para comprar droga, les entregaban la misma tras salir con ella de la vivienda.....

Reiteremos que un toxicómano que se costea su adicción trapicheando no "monta" una estructura como la descrita, demostrativa de que la intención de Teodosio no era únicamente costearse su adicción, sino ganar con la venta de droga todo el dinero que pudiera, sin contar que de alguna manera tendría que "pagar" o "compensar" a sus intermediarios, lo que corrobora aún más la premisa base de nuestro razonamiento.

En fin y para acabar: Teodosio no ha cometido el delito a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes sino movido por el afán y el ánimo de lucro, dando cuenta de ello todo lo narrado, lo que nos lleva a entender que la toxicomanía de Teodosio es irrelevante en este caso al ser un dato que no trasciende per se a pesar de lo escrito, sin olvidar que esta previsión legal debe caracterizarse porque la drogadicción actúa como desencadenante de la conducta y el sujeto comete el hecho bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones, debiéndose estar a las circunstancias del caso y a una valoración matizada de las mismas, justo lo que se hace en esta resolución.

La pena a imponer a Teodosio es la de cuatro años y medio de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de ciento noventa y cinco (195) euros con treinta días (30) de arresto sustitutorio en caso de impago. El artículo 66.1 regla sexta del Código Penal habla de las circunstancias personales del delincuente y de la gravedad del hecho, mayor o menor. Pensamos que el hecho es grave per se por las connotaciones que presenta; por la organización existente; por la duración de la jornada de venta (día y noche); por la cantidad de personas que "el negocio" movía; por los efectos encontrados; porque Teodosio estaba dedicado al negocio por entero; porque facilitaba el consumo de la droga vendida en su propia casa, y porque hablamos de que en el tiempo ( meses) que Teodosio llevaba viviendo en aquel barrio y en aquella casa, esta se había convertido en un centro de venta de droga por demás conocido.

Se le abonará el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y se le impone una quinta parte de las costas procesales de esta causa.

SEGUNDO.- Entendemos los jueces de esta Audiencia que Guillerma es coautora del hecho por el conocimiento completo del mismo, por su total participación en la venta de droga y por la total colaboración que mantenía con Teodosio para desarrollar el "negocio". Comenzando porque no fue ella la que tiró la droga por la ventana y porque de haberlo hecho ello sería algo impune al ayudar a su pareja (tesis de la defensa); comenzando por ese hecho ha de quedar claro que Guillerma fue vista por los funcionarios policiales que declararon en la vista oral cuando arrojaba la droga por la ventana, luego recogida por uno de los agentes, concretamente el número 116.026, extremo este (lo de tirar por la ventana) recogido en el acta de entrada y registro. Además de que Guillerma fue la que arrojó la droga por la ventana, quiso tirar también un fajo de billetes, pero se contuvo cuando vio a los agentes policiales observándola desde un tejadillo.

Sentado de forma inconcusa que fue Guillerma la que arrojó la droga por la ventana, tengamos presente que Guillerma era la pareja de Teodosio y que vivía con él en esa casa, dando cuenta de ello el que Guillerma manifiesta que ella fue la que días antes del registro había comprado el televisor de plasma. La venta de droga era para Guillerma su medio de vida. Veía a diario y se apercibía de la cantidad de toxicómanos que acudían a su vivienda a comprar droga; era consciente de que Teodosio y ella habían habilitado en la vivienda un espacio como fumadero a fin de que los compradores de droga la consumieron allí sin salir a la calle; era consciente de la tenencia del coche y utilizaba el mismo sin duda alguna; sabía de las huchas con monedas fraccionaria; no era ajena a las joyas encontradas en la casa; todo ello no podía salir de la venta ambulante a la que (según Guillerma ) se dedicaba, dando muestra de ello las palabras de Teodosio cuando la policía irrumpió en la vivienda al exclamar "teníamos que habernos dedicado a vender bragas en vez de a esto", locución que ha de tomarse como muestra de que a lo que la pareja se dedicaba (la venta de drogas) les había traído unos problemas que no hubiera generado la venta de aquellas prendas en cuanto sinónimo de actividad honrada.

Añadamos a lo que antecede que los "aguadores" Eugenio , Jesus Miguel y Balbino avisaban tanto a Teodosio como a Guillerma y que aquéllos les pedían cambio a los dos, detalles que corroboran la participación de Guillerma en los hechos de manera total y con plena conciencia de lo que hacia, máxime cuando Guillerma no es consumidora de droga alguna; extremos éstos que fueron vistos por los agentes policiales números NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 .

Así las cosas es hora de encarar la declaración de los testigos protegidos, no cómo decisoria sino como un dato colateral que corrobora lo antedicho. La prueba se practicó en la forma sentada en la STS de 28 de junio de 2010 , concretamente haciendo salir de la Sala de Vistas a todo el público y a los acusados, dando entrada a los testigos protegidos, primero a uno (24/2009) y luego al otro (25/2009), lo cuales fueron interrogados directamente por el Ministerio Fiscal y por los abogados defensores mientras que los acusados se encontraban en la sala de testigos protegidos y escucharon a través de la megafonía de la Sala las declaraciones de dichos testigos protegidos; previamente los acusados habían sido provistos de papel y bolígrafo por si querían anotar algo de las declaraciones de los testigos protegidos, para luego entregar lo escrito a sus letrados y que éstos pudieran formular a dichos testigos las preguntas que consideraran oportunas. Ni que decir tiene que los testigos protegidos abandonaron la Sala tras su declaración mientras los acusados entregaban a sus letrados las notas que habían tomado; acto seguido cada testigo protegido regresaba a la sala, los acusados se reintegraban a la sala de testigos protegidos y los letrados formulaban las preguntas de acuerdo a las notas tomadas por sus defendidos cuando éstos habían escuchado la declaración de los testigos protegidos, sin que se facilitara a los letrados defensores de los acusados la identidad real y verdadera de los testigos protegidos por dos razones: primera, porque ninguno de los letrados solicitó tal identidad; y segundo, porque el tribunal entendió que no era oportuno facilitar dicha identidad para mantener y salvaguardar la seguridad personal de dichos testigos protegidos, lo que luego se vio confirmado por la comparecencia efectuada ante esta Sala y que obra en el rollo.

Nos dijo el testigo número 24/2009 que era toxicómano; que había comprado droga (mezcla con caballo) unas diez veces en esa vivienda; que le habían atendido tanto Guillerma como Guillerma (Vero); que se la habían pesado en una báscula, que le cobraban siete euros y que varias veces la ha fumado en la parte de arriba de la casa, donde había a veces más gente haciendo lo mismo. Su ida a Comisaría fue voluntaria; la policía le encontró las papelinas compradas a Teodosio ; está en prisión como preventivo por un delito de robo; nunca ha tenido problemas con Teodosio ; Vero ( Guillerma ) le ha vendido; la describió como no muy alta, morena y regordeta; describió la casa y añadió que la policía le quitaría la multa (se lo dijeron) si manifestaba donde había comprado la droga; este extremo quedó luego matizado por la declaración del PN- NUM021 en el sentido de que no son ellos nadie para quitar la multa, ya que la impone la subdelegación del gobierno; lo único que ellos hacen es enviar un pliego de descargos que favorezca al sancionado.

Creemos al testigo protegido porque declaró sin titubeos, porque mantuvo lo dicho en su momento y porque nos explicó las cosas con detalle, ya que es el propio Teodosio el que nos dice que la báscula que tenía en casa era para pesar sus dosis de droga. Se trata (repetimos) de un dato colateral y no único ni decisivo, puesto que el testigo en la Sala confirmó lo declarado y especificó su relación con la policía, que no le va a ayudar en nada.

El otro testigo protegido (el 25/2009) da detalle relativos a los hermanos Jesus Miguel Balbino y específica detalles importantes; uno de ellos es que ha visto a los "aguadores" avisar a Teodosio y a Guillerma con palabras varias emitidas en voz alta; otro es que Guillerma estaba en casa casi siempre; y el tercero es que un día paró un coche de marca "buena" delante de la vivienda del que descendió un hombre con traje y corbata, que tras hablar con Teodosio se fue, manifestando éste que éstos con los buenos negocios. Añade que el flujo de toxicómanos era constante y que Guillerma las atendía y les abría la puerta.

La declaración reseñada nos vale como corroboración de lo narrado y como constatación de lo expuesto, sin entrar en temas relativos a la vida y familia del testigo, que tuvo unas palabras con los hermanos Balbino Jesus Miguel porque no veían con buenos ojos la presencia del testigo en el barrio y cerca de la casa de Guillerma y de Teodosio .

Guillerma ha llevado a cabo actos de tráfico de droga conjuntamente con su pareja Teodosio de acuerdo a un plan preconcebido, a una organización cómo la descrita y con el fin de ganar dinero (vendiendo droga a quien acudiera a comprarla), auxiliándose de los otros acusados y dedicando las ganancias a adquirir el coche, el televisor, las joyas, las cámaras fotográficas.... Por último: el fajo de billetes que Guillerma no arrojó por la ventana ante la observación policial; ¿qué explicación nos da la acusada de ese dinero? Ninguna, al tiempo que explica que por los nervios echó al fuego de la chimenea doscientos euros mientras la policía intentaba que les abrieran la puerta de la vivienda; puerta cerrada por Guillerma momentos antes tan pronto se percató de que las fuerzas de seguridad iban a entrar en su vivienda e iban a encontrar la droga que allí había destinada a la venta, así como a las personas que estaban consumiendo dentro de la vivienda la droga que antes les había sido vendida allí mismo.

La pena a imponer a Guillerma es la de cuatro años y medio de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento noventa y cinco (195) euros con arresto sustitutorio de treinta (30) días en caso de impago, abonándose el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, imponiéndole una quinta parte de las costas procesales de este trámite.

Las características del hecho ya se han descrito y son de aplicación a la pena fijada para Guillerma . Tocante a la conducta de ésta es de señalar que no es consumidora de sustancias estupefacientes, lo que hace pensar que el único móvil que la guiaba era el de ganar dinero con la venta de droga para lograr así un buen nivel de vida.

A efectos ilustrativos se ha de contestar (siquiera a vuelapluma) a la alegación de la defensa de Guillerma cuando dice que había otra mujer en la casa, lo que subrepticiamente quiere decir que ésta pudo ser la que arrojara la droga por la ventana, algo que no se sostiene por lo que de seguido se dirá.

La otra mujer que estaba en la casa era Brigida , toxicómana en la fecha de los hechos y que estaba en la casa de los acusados ( en la parte de arriba) cuando entró la policía en la vivienda. Dijo que había ido allí para comprar droga, que la señora le dijo que no vendía droga, que se subió arriba y que había más gente en esa vivienda.

Nadie le pregunta a esta persona si fue ella la que tiró la droga por la ventana; nadie la preguntó por qué no tiró el fajo de billetes; en verdad que a nada lleva la tesis de la parte porque (en buena lógica) si Brigida fue a comprar droga a esa vivienda es porque no la tenía, por lo que nada podía arrojar por la ventana. Y en cuanto al fajo de billetes no se dice nada porque entraríamos en un tema estéril y sin sentido, sin olvidar que la identificación policial en lo relativo a Guillerma fue contundente y tajante.

TERCERO.- Consecuencia de lo anterior es el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas, del dinero, joyas, vehículo y televisor de plasma intervenidos, dándose a los mismos el destino legal al proceder todos ellos de la venta de drogas llevada a cabo por los acusados Guillerma y Teodosio ; procedencia que se desprende de lo explicado antes y de que la normativa ( ese artículo 373 del Código Penal ) es taxativa en ese sentido dado el origen ilícito de todos los efectos reseñados.

CUARTO.- Nos dice Jesus Miguel que es toxicómano desde hace siete años, que su declaración primera es la que vale, que no ha entrado nunca en casa de Teodosio , que se lleva a matar con él y que no hay pruebas de nada, además de que nunca ha hecho de aguador.

Las pruebas demuestran lo contrario. Al primer funcionario policial que declaró en la Sala (PN- NUM017 ) le siguen los - NUM018 - NUM019 - y el - NUM020 ; todos ellos han visto a Eugenio , Jesus Miguel y Balbino realizar las labores y funciones descritas en el factum. Los agentes no dudaron en reconocer a Jesus Miguel y en detallar lo que hacía; entraba en la casa, salía, daba "el agua", se acercaba a las personas que se aproximaban hasta allí, hablaba con ellas, entraba en la casa y salía con algo, un envoltorio pequeño que entregaba a la persona que le esperaba fuera; actividad que se repetía y una y otra vez, presenciando los agentes este hacer a través de unos binoculares dada la dificultad de vigilar el lugar dada su situación, sus calles estrechas y la proximidad de las viviendas, lo que hace a este núcleo de población angosto y difícil de transitar para quien no viva en el mismo. Los agentes policiales han visto a Jesus Miguel "dar el agua" y realizar todas esas labores, algo que hace decaer las manifestaciones de éste; añadamos (ahora sí) la declaración del testigo protegido- 25/2009- en lo de ver allí siempre a los dos hermanos; en lo de avisar y dar el agua; en lo de entrar en la casa, salir con la "papela" y dársela a los compradores, y en lo de que aquello sucedía mañana, tarde y noche; el panorama nos hace ver que Jesus Miguel colaboraba activamente en la venta de droga de forma permanente, con plena consciencia y sabiendo lo que hacia y para quien; de ahí que tengamos que considerarle como autor del hecho; no olvidemos que la presencia del testigo protegido no pasa desapercibida ni para Teodosio ni para los dos hermanos acusados por lo que le dicen que se vaya de allí, lo que confirma dos cosas: que el testigo iba al barrio y a las cercanías de esa vivienda a vigilar sus intereses (tocante a sus hijos) y que ni Teodosio ni los hermanos querían que estuviese allí porque veía lo que allí ocurría, algo que podía perjudicar el negocio organizado por Jesus Miguel y Guillerma , con quien los hermanos nunca tuvieron problemas pese a lo que dice el acusado Jesus Miguel ; de ahí su buena armonía y su cooperación recíproca en lo de la venta de droga.

La defensa de Jesus Miguel insta la absolución del mismo porque los policías y el testigo protegido no son de fiar, expresión que no compartimos porque las vigilancias policiales han sido continúas; porque lo declarado por los agentes fue taxativo y tajante, y porque el decir del testigo protegido ha sido algo colateral a adjuntar al resto de la prueba. En todo caso (dice la parte) se me aplicará la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, artículo 21.2 del Código Penal , algo que no va a ocurrir. Y no va a ocurrir porque no se dan las circunstancias legales exigidas. Recordemos que el hacer del acusado (en su labor de vigilancia, aviso e intermediación en la venta de droga) era constante y mantenida en el tiempo, algo difícil de conjugar con una gran adicción a la droga, que se manifiesta de manera acuciante, inmediata, exigente. La mente del gravemente adicto no hace sino pensar en una Sala cosa: lograr droga y cuanto antes; no hay cabida para nada más. Un adicto como el que describimos no hace otra cosa (desgraciadamente) que intentar conseguir la droga a toda costa y cuanta más mejor; obsesión que es imposible de compaginar ni conciliar con cualquier otra actividad ni labor, sea la que sea; de ahí que el dictamen forense de Jesus Miguel sea lo que es (en el rollo de Sala, folios 132 y 133); algo que nos habla de su drogadicción y de que no puede la misma catalogarse como de grave.

Una persona que está esclavizada de esa manera no puede realizar las labores que hacia Jesus Miguel , ya que su estado psicofísico no se lo permite al impedirle ese ir y venir a casa de Teodosio y de Guillerma ; ese hablar con las personas que se acercaban a comprar; ese salir con la droga solicitada; ese vigilar de manera continuada; la atención de una persona gravemente adicta no se mantiene, no aguanta ni permite a la misma hacer nada que no vaya encaminado a encontrar droga y consumirla enseguida; de ahí ( terminamos) que la grave adicción no la encontremos ni exista en Jesus Miguel , y menos el que haya cometido el delito a causa de la misma.

Tampoco la condición de toxicómano la tenemos en cuenta por las mismas razones que preceden y porque la mente del acusado estaba lo suficientemente lúcida como para llegar a un acuerdo con Guillerma y Teodosio y para mantenerlo a lo largo del tiempo. Otra cosa es el contenido de lo acordado por Jesus Miguel con Teodosio y Guillerma , que debió de funcionar porque Jesus Miguel estuvo cumpliendo con su cometido hasta el último momento, ya que no constan ni se han puesto de manifiesto discusiones entre Jesus Miguel y " su empleadores".

¿Qué les entregaba Jesus Miguel a las personas que allí acudían? La defensa de Jesus Miguel plantea esta pregunta con olvido (interesado) de que todo en la vida está dentro de un contexto y de una situación, en este caso la siguiente:

a) Jesus Miguel está permanentemente en las proximidades de la vivienda de Teodosio y Guillerma .

b) Por medio de palabras convenidas pronunciadas en voz alta avisa a aquéllos de algo sospechoso.

c) En la vivienda de Teodosio y de Guillerma se vende droga.

d) Jesus Miguel se acerca a la persona o personas que se encaminaba a la vivienda, habla con ellas, entra en la misma y sale con un envoltorio (pequeño) plateado que entrega a la persona que esperaba fuera.

e) Los agentes policiales han observado lo anterior desde donde vigilaban a través de unos prismáticos.

La contestación a la pregunta es sencilla. Si en esa casa se vende droga (es público y notorio); si una persona va a la misma con la idea de comprarla; si antes de entrar a la casa alguien le aborda y le pregunta que es lo que quiere; y si ese alguien entra en la casa y sale con algo (siempre de iguales características) que entrega a quien espera y que era su interlocutor anterior, la respuesta es evidente: Jesus Miguel salía con droga de la casa y se le entregaba al comprador.

Cuatro años de prisión es la pena a imponer a Jesus Miguel , así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento noventa y cinco (195) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días en caso de impago, imponiéndole una quinta parte de las costas procesales de esta causa. La diferencia de pena con Jesus Miguel y Teodosio se debe a que éstos son los directores e iniciadores (los dueños) del negocio, en el que Jesus Miguel colaboraba decisivamente (con su hacer) de la manera indicada, además de estar dedicado totalmente a su cometido, encarándose incluso (caso del testigo protegido) con las personas que por allí pasaban o circulaban con el fin de que no estorbaran el desarrollo normal y diario de la venta de droga. Se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

QUINTO.- Otro tanto cabe decir de Eugenio , que según manifestó en la Sala no conoce a Teodosio y Guillerma más de que de vista, no ha estado nunca en su casa, nunca ha vendido droga, nunca ha hecho las veces de aguador y nunca ha tenido problemas con nadie, además de que consumía mucha droga cada día y de que no hay prueba ninguna contra el mismo.

La aseveración final se desmorona de acuerdo a las declaraciones de las funcionarios policiales, comenzando por el - NUM017 -, siguiendo con los - NUM018 - y - NUM019 , y terminando con el número - NUM020 -; los testimonios de los agentes son tajantes, claros y detallados en lo relativo a la vigilancia policial, al hacer de Eugenio , a su labor en lo relativo a entrar y salir de la vivienda de Guillerma y Teodosio , así como en lo de acercarse a las personas (toxicómanos) que iban a la casa a comprar droga, facilitándoles la venta al entrar en la casa y salir con el "encargo" para dárselo a las personas que allí le esperaban. Es más; pedía cambio (de dinero) a Teodosio en voz alta, solicitud escuchada por los funcionarios policiales que vigilaban; los agentes detallan a que distancia se encontraban de los acusados mientras les vigilaban, señalando que según las ocasiones estuvieron a cien metros de los mismos, a veces a sesenta metros, otras a cincuenta; todos los movimientos de los acusados eran seguidos por los funcionarios policiales con binoculares, incluso de noche.

La contundencia de las declaraciones expuestas arrumba las manifestaciones del acusado, que no tenía un medio de vida conocido, que se pasaba todo el tiempo cerca de la vivienda o entrando en ella cuando hacia de intermediario en la venta de drogas, así como "dando el agua" a Teodosio y a Guillerma cuando algo sospechoso acaecía. De ahí que reiteremos en lo que ha consistido el hacer del acusado, hacer que merece una sanción penal sin que tengamos en cuenta la condición de toxicómano de Eugenio , que es un dato irrelevante al haber cometido el delito el acusado con plena conciencia de lo que hacia y con pleno saber de su ilicitud, sin que podamos acoger la tesis de su defensa en cuanto a que la grave drogadicción de Eugenio ha sido el detonante de su acción. Y no lo aceptamos por las mismas razones que hemos ofrecido para el acusado anterior y porque Eugenio ni siquiera acudió al médico forense cuando fue citado para ello; es sabido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo y dimanar de él con toda naturalidad, algo que aquí no acaece. La persona que padece una grave adicción a sustancias estupefacientes no puede conducirse cual lo hizo Eugenio , ni mucho menos tener en sus manos esas sustancias con el fin de dárselas a otra persona, conducta que indica que la psiquis de Eugenio estaba lo suficientemente lúcida como para permitirle hacer de intermediario en la venta de droga, y que demuestra además que Guillerma y Teodosio confiaban en que el acusado entregaría la droga al comprador y no se iba a quedar con ella para consumirla, actitud ésta que sería la típica e inmediata ( y la que cabría esperar) de una persona que padece una grave adicción a sustancias estupefacientes.

La pena a imponer a Eugenio es de cuatro años de prisión de acuerdo a lo que antecede y a que era totalmente consciente de la maldad de su acción, pese a lo cual se mantuvo en ella hasta que fue detenido, sin olvidar que los (dos) últimos funcionarios policiales que declararon en la Sala ( NUM022 y NUM023 ) manifestaron ( es un dato colateral relevante) que levantaron un atestado en el que una persona manifestaba que Eugenio le había vendido una papelina. La pena de prisión se ve acompañada de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una multa de ciento noventa y cinco (195) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa e imponiéndole una quinta parte de las costas procesales de la presente causa.

SEXTO.- Tocante a Balbino es obligado decir lo mismo que para los otros dos acusados, ya que los tres ( si no se ha dicho antes se consigna ahora) hicieron de la intermediación en la venta de droga por cuenta de Teodosio y Guillerma su modo de vida. Nada tiene que ver en ello su condición de toxicómanos, irrelevante en este caso a la vista de que se convirtieron en empleados" de Guillerma y Teodosio , además de vigilar si algo fuera de lo rutinario ocurría, ante lo cual "daban el agua" o se encaraban con la persona o personas que por allí pasaban o curioseaban.

Además de los testimonios policiales analizados y de que los agentes especifican conocer a los dos hermanos , el testigo protegido (25/2009) completa lo ya explicado en cuanto a Balbino ; lo ve cerca de la casa, entrar y salir de la misma y dar la droga a los chicos (compradores) que estaban fuera esperando. También el testigo protegido les ha visto "dar el agua", al igual que los funcionarios policiales . El testigo añade que vio como los compradores daban dinero a Balbino , y como éste entraba en la casa, salía con un papel de plata en la mano y se lo daba a la persona que esperaba. Esto lo ha visto a escaso metros de donde ello sucedía, lo que incomodó a Teodosio y a los dos hermanos, que tuvieron unas palabras con él a fin de que no volviera por allí.

Cerramos lo relativo a Balbino con las mismas consideraciones que hemos expuesto para su hermano y para el otro acusado. Su toxicomanía no es más que un dato y que no atenúa su responsabilidad de acuerdo a lo argumentado; la conducta del acusado no es la de una persona esclava de la droga, ni tampoco la de un drogadicto que busca su dosis diaria. No. Aquello era algo más serio, algo duradero, un "empleo" diurno y nocturno por (y a ) cuenta de Teodosio y Guillerma . Ahí había algo más que la búsqueda de la dosis diaria a tenor de las circunstancias del caso y de la duración de la actividad, que llevaba meses instaurada. De ahí que cuatro años de prisión para Balbino sea lo adecuado, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la multa de ciento noventa y cinco (195) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días en caso de impago, y la imposición de una quinta parte de las costas procesales de esta causa, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

SÉPTIMO.- A los efectos intervenidos y decomisados se les dará el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Guillerma como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento noventa y cinco (195) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días en caso de impago, y a satisfacer una quinta parte de los costas procesales de esta causa, abonándosele el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Teodosio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de ciento noventa y cinco (195) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días en caso de impago, y a satisfacer una quinta parte de las costas procesales de esta causa, abonándosele el tiempo que hay estado privado de libertad por esta causa.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesus Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (ya definido) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento noventa y cinco (195) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días en caso de impago, y a satisfacer una quinta parte de las costas procesales de esta causa, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (ya definido) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento noventa y cinco (195) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta (309 días en caso de impago, y a satisfacer una quinta parte de las costas procesales de esta causa, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Balbino como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (ya definido) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento noventa y cinco (195)euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días en caso de impago, y a satisfacer una quinta parte de las costas procesales de esta causa, abonándosele el tiempo que hay estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, del televisor de plasma, de las joyas encontradas, de las cámaras fotográficas y del vehículo matrícula ....YYY , dándose a todo ello el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-