Sentencia Penal Nº 308/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 554/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento :Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 554/2010

Asunto: 301244/2010

Proc. Origen:Procedimiento Abreviado 35/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA

APELANTEMINISTERIO FISCAL

Ac.Part.: Nicolas

Procurador: ISABEL MARIA GARCIA SANCHEZ

Abogado: JOSE JUAN GUTIERREZ FABRO

SENTENCIA Nº 308/10

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ,

Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

En Córdoba a 1 de diciembre de 2010 .

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 35/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba , dimanante del Proc. Abreviado nº 81/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de CORDOBA, siendo apelante el MINISTERIO FISCAL y apelado Nicolas , representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Fabro, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, con fecha 29 de septiembre de 2010, dictó sentencia en el Juicio Oral nº 35/10 , cuyo fallo textualmente dice: "ABSUELVO A DON Nicolas de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales".

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interpuso y formalizó por escrito recurso de apelación contra dicha sentencia, cuyos motivos de impugnación eran resumidamente los siguientes: 1) Inaplicación del artículo 319, números 2 y 3, del Código Penal .- Solicitando la revocación de la sentencia apelada, a fin de que se condene al acusado, como autor de un delito contra la ordenación del territorio, en los términos solicitados en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.

TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la defensa del acusado, que lo impugnó en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- Elevados los autos a la Audiencia Provincial, fueron turnados a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente Rollo de Apelación, acordándose la celebración de vista, la cual tuvo lugar en legal forma, quedando el recurso visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que se añade el siguiente inciso: "pero sabiendo que su actuación no era legal, confiando en que sólo se le impondría una sanción administrativa"

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Este tribunal, consciente de las limitaciones revisoras del tribunal de segunda instancia en caso de sentencias penales absolutorias o aquellas en las que en los recursos se solicita una agravación de la responsabilidad penal imputada (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 64/2008, de 26 de mayo , y las que en ella se citan), partiendo de los mismos hechos declarados probados en la sentencia apelada -con la precisión antes efectuada- y sin valorar de forma diferente las pruebas personales (testificales y periciales) practicadas en primera instancia, va a tratar únicamente el problema estrictamente jurídico de la calificación penal de tales hechos. De modo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada: "...No cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

SEGUNDO.- La sentencia apelada describe unos hechos que, en sí mismos considerados, integran plenamente el tipo penal del artículo 319.2 del Código Penal , puesto que hace expresa mención a la realización de una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Sin embargo, excluye el carácter delictivo de dicha conducta, al considerar que existe un error de prohibición. Lo que no es admisible, conforme a los propios argumentos de la sentencia, en cuyos fundamentos jurídicos se expone que el acusado era consciente de que construía sin licencia y además fue advertido de que no podía construir en ese lugar. Además, el hecho de que una pluralidad de personas cometa actos ilícitos no implica por sí solo que el que también participa de los mismos yerre sobre su ilicitud. El Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2008, al que la sentencia apelada ni siquiera hace mención, acordó por unanimidad, en relación con los delitos contra la ordenación del territorio, y entre otros extremos, que " La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal. Habrá de examinarse en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje; o una utilización completamente irracional del territorio". Criterio que este Sección viene aplicando de forma estricta (por ejemplo, Sentencias de 4 y 10 de febrero , 22 de junio y 30 de septiembre de este mismo año 2010).

TERCERO.- En cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba, el tipo penal del artículo 319 del Código Penal es esencialmente doloso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 , 14 de mayo de 2003 y 6 de abril de 2009 ). El dolo, como requisito subjetivo del delito, consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo. Y en este caso no puede mantenerse que el apelante desconociera que estaba actuando ilegalmente, por cuanto, precisamente porque era consciente de que de no podía construir, intentó eludir la normativa urbanística, omitiendo a sabiendas la solicitud de licencia, pues era sabedor de que se la iban a denegar, incurriendo en una vía de hecho, o política de hechos consumados, a fin de forzar en el futuro una hipotética legalización por parte de la administración. La invocación constante de que ya se han realizado otras construcciones en la zona y que solamente "se ha hecho lo que todo el mundo" no deja de ser un subterfugio para intentar amparar, cuando no justificar, el incumplimiento de normas esenciales en materia urbanística. Es como alegar que no se pagan impuestos porque hay mucho fraude fiscal. Por ello, desde un punto de vista jurídico -que es el que debe presidir una actuación judicial- y no meramente sociológico o costumbrista, resulta insólito que quien construye a sabiendas de manera ilegal pretenda justificarse en que otras personas lo han hecho también; ¿y qué sucede con quién construye donde está permitido y con las licencias en regla?; ¿es indiferente cumplir la ley, porque aunque se incumpla después se va solucionar al socaire de que lo han hecho muchos? Sería tanto como reconocer que conculcar la ley es fácil, barato y no tiene consecuencias, mientras que cumplirla es de ingenuos o poco osados (como dice el viejo aforismo romano, "abusus non usus, sed corruptela"). Pero es que, además, en este caso, ni siquiera hay muchas viviendas en la misma zona, pues según se aprecia en la fotografía aérea obrante en el folio 9 de las actuaciones, en las proximidades sí hay un amplio núcleo de viviendas, pero en la zona concreta donde se ubica la casa construida por el acusado solo hay unas cuantas viviendas en línea, completamente en medio de una zona rural, incluso con vestigios de estar cultivada; por lo que no se trata de una vivienda más en una zona ya degradada, sino de una nueva construcción en una zona incipiente, que sí constituye un plus de degradación, en los términos expresados por el Acuerdo plenario de esta Audiencia a que venimos haciendo referencia.

CUARTO.- Del mismo modo, no se puede admitir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la administración a través de la obtención de la oportuna licencia. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas; y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia una edificación de nueva planta, pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado, sirve precisamente para depurar la adecuación al planeamiento y legalidad urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla. Consecuentemente, no cabe considerar que la conducta del acusado esté amparada por el artículo 14 del Código Penal, máxime si, como resulta de la declaración del Policía Local que intervino como testigo y de la propia declaración del inculpado, cuando fue requerido por la Policía Local la casa estaba en estructura, pese a lo cual continuó construyendo, paralizando únicamente la edificación cuando fue requerido por el Juzgado de Instrucción (a tal efecto, es sumamente ilustrativa la secuencia que se desprende de las fotografías obrantes en los folios 85 a 88 de las actuaciones); es decir, el acusado tuvo conciencia de la ilicitud de su conducta, como mínimo desde que fue advertido por la Policía Local, lo que no le impidió continuar la construcción hasta que se lo prohibió el Juzgado, y si bien es posible que no tuviera conciencia de que estaba cometiendo un delito, sí sabía perfectamente que lo que hacía era ilegal en términos generales, lo que excluye el error de prohibición. Es más, la sentencia hace mención en su fundamentación jurídica a dos circunstancias que no están acreditadas, cuales son que en la zona hay otras muchas casas y que las mismas están dotadas de servicios públicos. Respecto de la primera cuestión, el Policía Local reconoció que había otras edificaciones, pero no que fueran muchas, ni que se tratara de una parcelación consolidada (téngase en cuenta lo ya dicho respecto de la fotografía aérea del folio 9). Y respecto a la "consolidación", no consta que tales viviendas tengan servicios públicos de luz, agua, recogida de basuras, etc., y el Policía Local, al ser preguntado sobre ello por la defensa, negó que incluso tuvieran luz.

QUINTO.- Como consecuencia de todo lo expuesto, ha de revocarse la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia apelada, puesto que la conducta del acusado, conforme a los hechos declarados probados, incurre en el delito tipificado en el artículo 319.2 del Código Penal , ya que construyó una edificación en suelo no urbanizable, sin obtener licencia para ello y a sabiendas de que no podría obtenerla, por tratarse de construcción no autorizable. Con lo que su conducta, excluido el error de prohibición, se incardina plenamente en el tipo penal del delito contra la ordenación del territorio previsto en el citado precepto. Y como quiera que en la comisión de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben imponerse las penas en su extensión mínima; es decir, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses.

SEXTO.- Respecto a la demolición, el pleno no jurisdiccional de Magistrados a que se ha hecho referencia anteriormente, acordó los siguientes extremos: " c) La demolición, prevista como medida de reparación del daño causado a la ordenación del territorio en el artículo 319.3 del Código Penal , habrá de ser solicitada expresamente por la acusación; d) Dicha demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sean legalizables o subsanables. Asimismo, se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración; y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial; e) Cuando no medie petición expresa de demolición, o existan dudas sobre la posible legalización administrativa ulterior de la construcción, habrá de remitirse la posibilidad de demolición a la Administración, a fin de que ésta adopte las medidas precisas para la restauración del orden territorial vulnerado" . En este caso, la acusación no ha probado con la debida contundencia que la edificación sea completamente ilegalizable, ni tampoco ha acusado por desobediencia a la autoridad o sus agentes, ni se ha acreditado que cause un especial impacto ambiental o paisajístico, por lo que ante la duda sobre la ulterior legalización administrativa, no procede acordar la demolición, sin perjuicio de que la administración competente resuelva al respecto.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal , deben imponerse las costas del juicio al acusado; sin que proceda hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, a tenor del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, con fecha 29 de septiembre de 2010, en el Juicio Oral nº 35/10 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Y en su lugar, condenamos a Nicolas , como autor de un delito contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses, así como al pago de las costas. No ha lugar a ordenar la demolición de lo construido, sin perjuicio de lo que en vía administrativa pueda resolverse al respecto. Sin imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella no cabe recurso alguno; con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de origen, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, y se remitirá certificación al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.