Sentencia Penal Nº 308/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 27/2009 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

SUMARIO Nº 3/2009

ROLLO DE SALA Nº 27/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 38 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 308/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 1 de julio de 2010

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 27/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra los acusados. Rafaela , nacida el 30 de junio de 1977, hija de Rafael y de Consuelo, natural de Madrid, con D.N.I NUM000 , vecina de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Gema Fernández Blanco. San Miguel y defendida por el Letrado D. Emilio José Rodríguez. Marqueta; Juan Pedro , nacido el 30 de julio de 1980, hijo de Genaro y de Ángela, natural de Madrid, con DN.I nº NUM001 , vecino de Madrid, de solvencia no determinada, con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de noviembre de 2008, representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado y defendido por el Letrado D. Norberto Esains; Adelina , nacida el 9 de enero de 1981, hija de Calixto y de Carmen, natural de Madrid, con D.N.I desconocido , vecina de Madrid, de solvencia no determinada, con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado y defendida por el Letrado D. Norberto Esains; y Antonio , nacido el 22 de Marzo de 1986, hijo de Enrique y de María Jesús, natural de Madrid, con D.N.I nº NUM002 , vecino de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de noviembre de 2008, representado por la Procurador Dª Gema Fernández Banco- San miguel y defendido por el Letrado D. Manuel Hernández Suarez. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 28 de junio de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1. 6º del Código Penal , del que responde en concepto de autores los procesados Rafaela , Juan Pedro , Adelina y Antonio , con la concurrencia en Juan Pedro y en Adelina de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del nº8 del artículo 22 del Código Penal . Solicitando se la impusiera las siguientes penas: a Juan Pedro la de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 200.000 euros; a Adelina la de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 200.000 euros; a Antonio la de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 150.000 euros; y a Rafaela la de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 150.000 euros.

Así mismo calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1º y 2.1º y 3º del Código Penal , del que responde en concepto de autores los procesados, Juan Pedro , Adelina , Antonio y Rafaela , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento oficial previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo390.1.1º y con el artículo 74 del Código penal , estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al procesado Juan Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses multa con cuota de doce euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas.

Finalmente solicitó que se condenara a los acusados al pago de las costas procesales, y que se decretara el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero, básculas, pistolas, vehículos, joyas y demás efectos intervenidos

SEGUNDO.- La Defensa de los procesados Juan Pedro y Adelina en sus calificaciones definitivas, solicitó la libre absolución de sus patrocinados. Alternativamente que se condenara a Juan Pedro , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del nº6 del artículo 22 CP , por el tipo básico del artículo 368 CP , con aplicación de la pena mínima del nuevo Código Penal ya reformado, y subsidiariamente como conspirador del artículo 373 del Código Penal . Igualmente y de forma subsidiaria que se condenara a Adelina como cómplice del artículo 29 C.P a la pena inferior en grado

TERCERO.- Por la defensa de Antonio , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente que se aplicara la atenuante de confesión del artículo 21-4 del Código Penal

CUARTO.- La defensa de Rafaela , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa procede el análisis de la nulidad de la diligencia de intervención telefónica solicitadas por la defensa por falta de motivación del auto judicial en que esta se acuerda.

Esta cuestión resulta del todo inane en el presente procedimiento por cuanto ninguna incidencia tiene en la presente resolución, en tanto las grabaciones telefónicas nada aportan al fallo de la sentencia y el tribunal no va a fundar su decisión en las mismas. Únicamente y a los meros efectos dialécticos ha de dejarse patente que, pese a la opinión de las defensas de los acusados, para este tribunal el auto de 20 de agosto de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº11 de Madrid si se encuentra debidamente motivado. Así basta leer el mismo para comprobar cómo dicha medida se autoriza en base a las investigaciones de la policía, indicándose claramente las razones que llevan a acordar la intervención y que en síntesis son que en un domicilio al que acude con asiduidad un individuo con antecedentes penales por tráfico de droga, y cuando el mismo se encuentra en su interior acuden al mismo un gran número de drogadictos que acceden a la casa y la abandonan a los escasos minutos, mientras en la puerta de la vivienda se encuentran otros toxicómanos, denominados "machacas", en funciones de vigilancia de la casa y de control de sus accesos, lo que hace inferir que en su interior se pueda estar traficando con drogas, lo que hace necesario otorgar la intervención telefónica para acreditar ese posible tráfico ilegal y descubrir a quienes abastecen al titular de dicha vivienda de la sustancia de ilícito comercio. Igualmente se comprueba como dicho auto judicial se remite a la información facilitada por la Policía al solicitar la intervención telefónica, en la que claramente consta como ya han iniciado la investigación, teniendo conocimiento que la parcela NUM005 DIRECCION001 de Valdemingomez es ocupada por Juan Pedro y su mujer Adelina , constando contra Juan Pedro dos órdenes de detención e ingreso en prisión dictadas por la Audiencia de Madrid por sendos delitos de tráfico de drogas. Igualmente se informa que los referidos, pese a no conocérseles trabajo, llevan un alto nivel de vida, usando vehículos de alta gama que identifican en su informe con su marca, modelo y matrículas. Informe policial que igualmente indica como el agente NUM008 ha podido comprobar in situ el señalado tráfico de personas drogadictas a la citada casa que son recibidas por el "machaca", como se introducen en el interior mientras el "machaca" controla el exterior, tardando unos diez minutos en salir, apresurándose a abandonar el lugar a bordo de sus vehículos. En este estado de cosas, y ante esos claros indicios de la existencia de un posible delito de tráfico de sustancias estupefacientes, delito grave, resulta evidente la necesidad y proporcionalidad de la medida acordada por el instructor, para facilitar la investigación y fundamentalmente para descubrir a los proveedores de la citada casa que de otra forma resultaba muy difícil concluir ante las medidas de seguridad adoptada por sus moradores. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia, nº 9/2010, de 22 de enero , en un supuesto muy similar, por no decir idéntico, al ahora analizado.

Se pretende también fundar la nulidad de la intervención telefónica por desconocerse como la policía ha llegado a conocer quién es el titular de un teléfono prepago. A esta cuestión da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo nº 1344/2009, de 16 de diciembre , que recuerda como ya " la Sentencia T.S nº 356/2009, de 7 de abril declaró que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia del T.S 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia".

Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia indicada, no puede afirmarse que exista en las actuaciones y, especialmente, en el acto del plenario, razón alguna que pueda sustentar irregular en la obtención del número del teléfono cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada.

Se alega también por las defensas otras causas de impugnación de las grabaciones telefónicas, como la ausencia de control judicial en la ejecución de la medida, sin siquiera poner de manifiesto en que fundan esa alegación; no aportación de las trancripciones literales etc.., que no constituyen tanto causas de nulidad como del valor probatorio de las cintas aportadas. Cuestiones en la que el tribunal no va a entrar en tanto, como ya se ha dicho, no tiene en consideración tales grabaciones telefónicas a la hora de resolver el fondo del asunto.

Sí ha de darse contestación a la pretensión de la defensa de Juan Pedro de que se anule toda la prueba, en base a la supuesta nulidad del auto por el que se autorizaba la intervención del teléfono de su cliente, entendiendo que ha de aplicarse la teoría de los frutos del árbol envenenado, en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. Esta pretensión en modo alguno puede prosperar. Primero por cuanto a juicio de este tribunal y en virtud de lo dicho anteriormente el auto por el que se acuerda la intervención telefónica no es nulo. En segundo lugar en tanto la prueba aportada en la causa no deriva de la intervención telefónica, así basta leer el oficio de la policía por el que se solicita al juez instructor que autorice la intervención, para comprobar que aquella ya se encontraba sobre la pista de los ahora acusados, a los que tenía plenamente controlados y estrechamente vigilados, sabiendo cual era el domicilio de cada uno de ellos, que expresamente constan en aquel escrito anterior al auto que se pretende nulo, por lo que difícilmente puede concluirse que sin intervención telefónica no se habría obtenido la prueba de cargo aportada a la presente causa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, en relación al domicilio de la DIRECCION000 NUM003 , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.6º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02,27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el propio acusado Antonio en la declaración que vierte en el plenario en la que reconoce como guardaba la referida sustancia en su domicilio; y de las declaraciones que en el acto del plenario vierten los agentes de policía NUM015 , NUM009 y NUM016 , quienes practicaron la entrada y registro en la vivienda de la DIRECCION000 y son concordes en un todo al referir como encuentran en él los dos paquetes plastificados en los que se encontraba la cocaína, aclarando el agente NUM009 , como dichos paquetes se los entrega Antonio , quien lo saca de un armario del domicilio.

Queda igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios nº 590 y ss de las actuaciones), que es debidamente ratificado por su autor en el acto del plenario, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

Está igualmente probado el ánimo de trasmitir la cocaína a terceros. Ello es así en tanto enseña reiterada jurisprudencia (sentencias T.S 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, 10-4-02, 23-3-02,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), como el ánimo puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína poseída, que asciende a 40.406?72 euros, según resulta del informe de la Dirección General de la Policía (unido al folio nº 670 y ss de las actuaciones) ; c) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que poseía, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio, y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

La aplicación del subtipo agravado del nº 6 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína base intervenida que excede con creces de los 750 gramos, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, y por tanto del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001 , al establecer como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha (sentencias T.S. de 22-3-02,13-3-02, 11-3-02 , ...etc.)

En el trámite de informes, se denuncia por la defensa que hubo ruptura en la cadena de custodia de la droga. Esto no puede aceptarse, pues resulta acreditado que las sustancias intervenidas, en el registro domiciliario de la DIRECCION000 , fueron entregadas por los agentes que las hallaron al instructor del atestado y que, en cumplimiento de la normativa vigente sobre depósito y conservación, se ordenó por ese instructor su entrega al organismo adecuado, tal y como consta al folio nº179 y 178 de las actuaciones ( el último debería ser el 180 en tanto se encuentra tras el 179, y ya existe otro folio nº178 anterior, lo que constata un error en la enumeración al foliarse la causa), que es debidamente ratificado en el acto de la vista por el agente NUM010 , firmante de la remisión, quien deja patente como la sustancia intervenida fue enviada al Instituto Anatómico Forense para su análisis, documentándose la entrega en el organismo receptor, con las referencias oportunas a las diligencias Previas nº6185 del Juzgado de Instrucción nº38, en las que se inició la presente causa, y persona implicadas y domicilios en que se encontró la sustancia, emitiéndose el dictamen correspondiente. En esencia se pretende sentar la duda por la defensa en el diferente pesaje que proporciona la policía al folio nº179 de 1.583 gr.- y el proporcionado por el instituto Nacional de Toxicología de 1237 gr.-, mas esa escasa diferencia resulta fácilmente explicable cuando el pesaje realizado por la policía es bruto con los embalajes incluidos y el practicado por el Instituto de Toxicología es neto una vez desembalada la droga de sus envoltorios, y cuando como indica la perito con la cocaína también se acompañaba café y mostaza que no pesaron en el laboratorio por no ser sustancias ilícitas. Por lo demás, no se acierta a comprender el interés de la defensa en que por el instituto de toxicología se analizara unas sustancias que a ciencia cierta para los peritos eran café y mostazas, sustancias inocua y de lícito comercio y por ende del todo intrascendente a los efectos del delito analizado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados, en relación al domicilio de la DIRECCION000 NUM003 , son también legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1ª y 2.1ªy3ª del Código Penal , al quedar plenamente acreditados todos los elementos del tipo. Tenencia de arma corta de fuego, en la que se había borrado el número de serie y sustituido por otro distinto al original, careciendo de la licencia o permiso necesario.

Ello queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista presta el acusado Antonio , reconociendo como en su domicilio guarda la pistola de la marca Beretta, modelo 900S, que según él, le había sido entregada por un tercero para que la guardase. Así como por las declaraciones de los agentes de policía, antes indicados, que realizan el registro en el domicilio de la DIRECCION000 NUM003 , concordes en un todo al referir como encuentran en dicha vivienda la pistola de la marca Beretta, modelo 900S, y los cartuchos a que se hace referencia en los hechos probados.

Consta igualmente de los informes periciales emitidos por el Grupo de Balistica Forense de la Brigada de Policía Científica ( folios nº460 y ss, y 615 y ss de las actuaciones), que no son impugnados por las defensas, como la misma se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, con capacidad para disparar los cartuchos intervenidos, presentando las siguientes modificaciones: 1º- el número de serie ha sido borrado en el cañón mediante fresado, y se ha sustituido la chapa original donde se asentaba el número de serie por otra con la numeración NUM004 . 2º.- El cañón ha sido manipulado. Este probablemente presentaba la inutilización reglamentaria consistente en el fresado de la zona de recámara (ventana de expulsión), sobre ésta se ha aplicado soldadura con aporte de masa metálica, regenerando la zona fresada y quedando de nuevo operativo.

El acusado Antonio nunca alega y mucho menos acredita que tuviera la correspondiente licencia para la tenencia de tal arma, muy al contrario reconoce de forma expresa carecer de tal licencia o permiso.

CUARTO.- Los hechos declarados probados, en relación al domicilio DIRECCION001 NUM005 , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos. 368- inciso primero del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02,27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el propio acusado Juan Pedro en la declaración que vierte en el plenario en la que reconoce como guardaba la referida sustancia en su domicilio; y de las declaraciones que en el acto del plenario vierten los agentes de policía nº NUM011 , NUM012 , NUM010 y NUM013 quienes practicaron la entrada y registro en la vivienda DIRECCION001 NUM005 , quienes ratifican el acta de entrada y registro, siendo de lo mas explicito el agente NUM012 al referir como se encontró algo de cocaína en el salón.

Queda igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios nº 590 y ss de las actuaciones), que es debidamente ratificado por su autor en el acto del plenario, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

Está igualmente probado el ánimo de trasmitir la cocaína a terceros. Así resulta de la declaración que en el acto del plenario vierte el acusado Juan Pedro , que, tras reconocer ser el morador de la vivienda y de cómo al percatarse de que la policía iba a proceder a entrar en su domicilio arrojó por el fregadero unos 11 gr.- de cocaína, de forma expresa reseña como la cocaína que guardaba en su domicilio era para su consumo y para pagar con ella una parte del precio del material que compraba, así explica la existencia de restos de cocaína en diferentes objetos del domicilio " porque cuando su mujer e hijos se quedaban dormidos enredaba con la droga, la manipulaba para hacer sus ganancias para comprar material" ; " Compraba 20 gr.- y cogía 10 buenos para su consumo y 10 malos para hacer su negocio para la gente que le iba a vender materiales de obra que les daba como pago dinero y droga" , no es que traficara con droga, sino que de su propia droga daba algo y dinero cuando compraba materiales de construcción". Este expreso reconocimiento del acusado se ve refrendado y plenamente explicado por los restos que de tal sustancia y de paracetamol, cafeína, noscapina, procaína, fenacetina y de monoacetilmorfina, se encuentran en el recogedor de plástico rojo, cazos, cuchillo metálico, batidora de cristal, y en las dos balanzas marcas Tanita y Maul Tronic, que dejan patente de la manipulación que de la sustancia realizaba el acusado para su transmisión a terceros.

QUINTO.- Los hechos declarados probados, en relación al domicilio DIRECCION001 NUM005 , son también legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1ª del Código Penal , al quedar plenamente acreditados todos los elementos del tipo. Tenencia de arma corta de fuego careciendo de la licencia o permiso necesario.

Ello queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista presta el acusado Juan Pedro , reconociendo como en su domicilio se encuentra, detrás de un aparato de aire acondicionado, la pistola de la marca Star, modelo CU, que según él desconocía su existencia. Así como por las declaraciones de los agentes de policía, antes indicados, que realizan el registro en el domicilio DIRECCION001 NUM005 , concordes en un todo al referir como encuentran la pistola de la marca Star, modelo CU, y número de serie NUM006 , y los cartuchos a que se hace referencia en los hechos probados en dicha vivienda.

Consta igualmente de los informes periciales emitidos por el Grupo de Balistica Forense de la Brigada de Policía Científica (folios nº460 y ss, y 615 y ss de las actuaciones), que no son impugnados por las defensas, como la misma se encuentra en perfecto estado de funcionamiento y con capacidad para percutir los cartuchos intervenidos.

El acusado Juan Pedro nunca alega y mucho menos acredita que tuviera la correspondiente licencia para la tenencia de tal arma, muy al contrario reconoce de forma expresa carecer del correspondiente licencia o permiso.

En este supuesto no es de aplicación la figura agravada del nº 2.1ª y 2ª del artículo 564 del Código Penal que postula el Ministerio Fiscal en tanto no existe ninguna prueba que acredite que tal arma estuviera alterada, ni que su número o marca de fábrica estuvieran alterados o borrados

SEXTO.- Los hechos declarados probados, en relación al domicilio DIRECCION001 NUM005 , son también legalmente constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento oficial previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo390.1.1º y con el artículo 74 del Código penal ,

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 6-10-1993 [RJ 19937289], 21-1-1994 [RJ 199484] y 26-4-1997 [RJ 19973374 ], así como la de 10 de Marzo de 1999, entre otras) ha entendido que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos: a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos antes en el art. 302 del CP/1973 ( RCL 19732255 y NDL 5670 ), y actualmente en el art. 390 del CP/1995 . b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. La Sentencia del mismo Tribunal de 21-11-1995 (RJ 19958317 ), destacó que, aparte de la tipicidad formal, la falsedad documental comporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la Sentencia de 3 de abril de 1996 (RJ 19962871 ), es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

Quedando plenamente probada la concurrencia de tales requisitos en el supuesto enjuiciado de: 1º.- el informe pericial emitido por el Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica ( foliosnº712 y ss de las actuaciones), que no es impugnado por las defensas, en el que se comprueba como en permiso de conducir español nº NUM002 , y en el abono joven del Consorcio de transportes de Madrid nº NUM014 , son legítimos y se encuentran emitidos a favor de Antonio , y de cómo en ellos se ha sustituido la fotografía de su legitimo titular por la del acusado Juan Pedro . 2º.- de las declaraciones que en el acto de la vista vierte Juan Pedro reconociendo como la falsedad del documento de conducir se realiza en Portugal, pagando por ella la suma de 1.200 euros; y de cómo la razón de la documentación falsa era por encontrarse en busca y captura y así poderse identificar con ella si le paraban.

Esta pluralidad de acciones originan en el delito de falsedad la continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos: aprovechamiento de identidad de ocasiones, pluralidad de acciones, e infracción del mismo precepto penal. Sin que pueda estimarse que ambas falsedades se cometieran en unidad de acto de forma inmediata y sucesiva, en tanto el Juan Pedro nunca alega tal circunstancia, que, por lo demás, no existe motivo o razón para presumir

SEPTIMO.- De los delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y del delito de tenencia ilícita de la pistola Beretta, reseñados en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución, es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado Antonio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en sus respectivas ejecuciones, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto: 1º de las declaraciones del propio acusado Antonio , reconociendo como detenta en su domicilio, en el NUM003 de la c/ DIRECCION000 , la cocaína intervenida, y la pistola Baretta, que dice habérsela entregado un tercero para que las guardara, sin que nunca identifique a dicho tercero. 2º.- De las declaraciones de los agentes de Policía NUM015 , NUM009 y NUM016 , quienes practicaron la entrada y registro en la vivienda de la DIRECCION000 y son concordes en un todo al referir como encuentran en él la pistola de la marca Beretta y los dos paquetes plastificados en los que se encontraba la cocaína, aclarando el agente NUM009 , como dichos paquetes se los entrega Antonio , quien lo saca de un armario del domicilio.

OCTAVO.- .- De los delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del delito de tenencia ilícita de la pistola marca Star y del delito continuado de falsedad en documento oficial, reseñados en los fundamentos cuarto, quinto y sexto de esta resolución, es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado Juan Pedro , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en sus respectivas ejecuciones, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto:

1º.- De las declaraciones vierten los agentes de policía nº NUM011 , NUM012 , NUM010 y NUM013 quienes practicaron la entrada y registro en la vivienda DIRECCION001 NUM005 , y ratifican el acta de entrada y registro, dejando presente como en el interior de la vivienda de este acusado se encontró: la bolsa transparente con 4?978 gr.-, otro plástico con 3?75 gr.- de cocaína, plásticos con restos de cocaína, 400 recortes nuevos de plásticos redondos y blancos, dos cucharas metálicas pequeñas con restos de cocaína, procaína, heroína, paracetamol, cafeína y noscapina, un recogedor de plástico rojo con restos de cocaína, tres cazos con restos de procaína, cocaína y fenacetina, un cuchillo metálico con restos de cocaína; una batidora de cristal con restos de cocaína, heroína, cafeína y monoacetilmorfina; dos balanzas marcas Tanita y Maul Tronic con restos de procaína, cocaína, cafeína, heroína, paracetamol, noscapina y fenacetina. Así como la pistola semiautomática de la marca Star, modelo CU, con número de serie NUM006 , con su cargador, tres cargadores, 56 cartuchos del calibre 6?35, que, junto con la munición, se encontraba detrás de un aparato de aire acondicionado; y el documento de conducir y el abono joven de transporte emitidos a favor de Antonio y en los que constaba la foto de Juan Pedro .

2º.- de las declaraciones del propio acusado Juan Pedro , reconociendo como en su domicilio, sito en el NUM005 DIRECCION001 , se encuentra la cocaína intervenida, y de cómo al percatarse de que la policía iba a proceder a entrar en su domicilio arrojó por el fregadero otros 11 gr.- de cocaína. Reconociendo que con esa sustancia pagaba una parte del precio del material que compraba. Igualmente reconoce la presencia en su domicilio de un recogedor de plástico rojo, cazos, cuchillo metálico, batidora de cristal, y en las dos balanzas marcas Tanita y Maul Tronic, con restos de paracetamol, cafeína, noscapina, procaína, fenacetina y de monoacetilmorfina, que empleaba para la manipulación de la cocaína que poseía.

Juan Pedro , igualmente reconoce como los agentes de Policía encuentran en su domicilio, detrás de un aparato de aire acondicionado, la pistola marca Star y la munición, si bien en su legítimo derecho de defensa alega que no tenía conocimiento de su existencia, pues había accedido al domicilio 8 meses antes. Esta versión exculpatoria del acusado se revela del todo falsa a tenor del informe de balística unido a los folios nº 614 y ss de las actuaciones, pues a los folios nº 618 y 619 se hace constar como dicha pistola ha sido identificada pericialmente como una de las utilizadas y percutidas en una reyerta que tuvo lugar en junio de 2008, mes en el que el acusado Juan Pedro fija ya como de ocupación de la vivienda en DIRECCION001 , lo que hace inviable que dicha arma la hubiera dejado olvidada en la misma un anterior ocupante de la vivienda.

Finalmente Juan Pedro reconoce la posesión del abono de transportes y documento de conducir expedidos a nombre de Antonio , en los que se había sustituido la fotografía de su titular legítimo por la suya propia, aclarando como la falsedad del documento de conducir se realiza en Portugal, pagando por ella la suma de 1.200 euros. Ello necesariamente implica que o bien fue el la persona que falsificó los documentos o, en la mejor de las interpretaciones posibles para él, que fue quien entregó sus fotografías para la falsificación, lo que implica un acto de cooperación necesaria bien del apartado b) del artículo 28 del Código Penal

No ha quedado debidamente probado que el acusado Juan Pedro se encontrara concertado con el también acusado Antonio , ni tuviera relación alguna con la cocaína y pistola marca Beretta encontrada en la DIRECCION000 NUM003 , domicilio de este último. Ello es así en tanto de las conversaciones telefónicas, traídas al acto de la vista, y en las que el Ministerio Público quiere fundar tal concierto no pueden resultar más imprecisas a los efectos pretendidos y difícilmente puede extraerse de ellas, con la contundencia que exige el derecho penal, relación alguna de los dos acusados en el tráfico de drogas. Como igualmente resulta harto difícil apreciar tal relación en el ilícito comercio por el mero hecho de que tío y sobrino se reúnan en la casa DIRECCION001 , por mucho que permanezcan juntos ambas familia toda la noche, revelándose, a falta de explicación alguna- que no se proporciona-, como absolutamente innecesaria esa permanencia de Antonio en la casa de Juan Pedro para la venta de papelinas de cocaína que pudieran realizar los moradores del domicilio visitado.

NOVENO.- Por lo que respecta a las acusadas Rafaela y Adelina , no existe prueba alguna que permita constatar con la fehaciencia que exige el derecho penal que tuvieran participación alguna en los delitos que se les imputa, que no vaya más allá de la convivencia con sus respectivos maridos. A este respecto no debe olvidarse que la jurisprudencia (STS de 4 de abril de 2000 ) ha señalado reiteradamente que no basta la convivencia para, por este solo dato, llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (Sentencias de14 de octubre y 17 de junio de 1994; 17 de mayo de 1996 ). En tal sentido, es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997 ).

Tampoco de las conversaciones telefónicas traídas a la causa puede sostenerse con un mínimo de rigor que de ellas pueda probarse la participación de éstas dos acusadas en los delitos de tráfico de drogas, ni en el de tenencia ilícita de armas cometidos por sus maridos.

DECIMO.- En la realización del expresado delito ha concurrido en el acusado Juan Pedro y respecto del delito contra la salud pública la agravante de reincidencia del nº8 del artículo 22 del Código Penal, en tanto consta de su hoja de antecedentes penales (folio nº 372 de la causa) como ha sido condenado en sentencia firme de fecha 6/4/2006 dictada por la Sección nº17 de la Audiencia de Madrid por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 900 euros, por lo que, en ningún caso, el día 7 de noviembre de 2008, en que acaecen los hechos aquí enjuiciados, dichos antecedentes penales podían estar cancelados.

No es posible apreciar en Juan Pedro la atenuante analógica de drogadicción del nº6 del artículo 21 CP alegada por su defensa.

A este respecto habrá de recordar, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre, con cita de la STS 1374/2002 , de 18 de julio, que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, pues no se acredita por la defensa que el acusado tuviera limitada sus facultades intelectivas o volitivas, así el informe pericial del SAJIAD (folios nº 665 y ss de las actuaciones), debidamente ratificado y aclarado en el acto de la vista por su autor, concluye que ese servicio no cuenta con criterios objetivos para acreditar un trastorno de abuso a sustancia psicoaptivas en Juan Pedro , no obstante los datos aportados por Juan Pedro pueden ser compatibles con un uso frecuente y perjudicial de cocaína. Ni siquiera el acusado Juan Pedro , que refiere haber sido consumidor de cocaína, indica en el acto del plenario que cantidad consumía diariamente, pero lo que es más importante deja claro y patente que la cocaína que entregaba a terceros no era para abastecerse nuevamente de dicha sustancia y así paliar cualquier ansia a tal sustancia, sino que, muy al contrario, la entrega de la cocaína que realizaba a terceros era en pago de materiales de construcción, lo que resulta del todo ajeno a la condición de drogadicto.

En definitiva el mero hecho que se alega por la defensa, de que el acusado fuera consumidor de cocaína, nada acredita sobre su intensidad, ni tiene por qué ocasionar necesariamente en el mismo una anulación o limitación de sus facultades de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Es por ello por lo que resulta inviable aplicar la atenuante pretendida, pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc).

Tampoco puede apreciarse en el supuesto analizado que concurra en el acusado Antonio la atenuante de confesión del nº4 del artículo 21 CP, alegada por su defensa, ni siquiera como analógica del nº6 del artículo 21 CP, en tanto de lo actuado se constata como el acusado la primera vez que reconoce su participación en los hechos es ya una vez descubierto por los agentes de la policía la pistola y el ilícito alijo que guardaba en su casa, y el reconocimiento que realiza de los hechos no es pleno, desde el momento en que niega que la pistola Beretta y la cocaína que se encuentra en su domicilio sean suyas, no aportando dato alguno que, no estando ya descubierto, ayude en lo más mínimo al esclarecimiento de los hechos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 1526/2002 de 26 de septiembre recuerda que en relación con esta atenuante del artículo 24-1 del Código Penal , que ese Alto Tribunal tiene declarado que: 1) En el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (SS. de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997 ). 2) La confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos (SS. de 5 de noviembre de 1993, 11 de marzo y 13 de junio de 1997 ).

UNDECIMO.- Respecto a las pena a imponer a Antonio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, e individualizarlas dentro de su mitad inferior en las de: 1º.- por el delito contra la salud pública la de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a la multa de 41.000 euros, vista la cantidad de la cocaína trasportada en estado puro y el valor económico de la misma en la venta al por mayor en el mercado negro. 2º.- por el delito de tenencia ilícita de armas, la de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la vista del numero de cartuchos encontrados en su domicilio hábiles para dicha pistola, que constata la especial peligrosidad del acusado y el grave riesgo potencial del uso del arma.

Por lo que respecta a Antonio , se le han de imponer las siguientes penas:

1º Por el delito contra la salud pública al concurrir la agravante de reincidencia, procede imponer la pena en su mitad superior, de conformidad con el artículo 66-3 , e individualizar la pena en la de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros vista la cantidad de la cocaína en estado puro poseída y el valor económico de la misma en la venta por dosis en el mercado negro.

2º.- por el delito de tenencia ilícita de armas, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el artículo 66-6 del Código Penal permite imponer la pena en toda su extensión, individualizándola dentro de su mitad inferior en la de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la vista de la amplia munición que se encontraba en el domicilio, lo que revela una mayor peligrosidad del acusado.

3º.- Por el delito continuado de falsedad, de conformidad con el artículo 74 del Código Penal , ha de imponerse la pena en su mitad superior, individualizándola en la de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y multa de diez meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Pena que se estima ponderada y proporcional al caso enjuiciado, al no constar otras circunstancias personales del acusado que aconseje la imposición de otra pena más grave.

De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal procede acordar el decomiso de la cocaína intervenida y de los 28.834?36 intervenidos en el piso de la DIRECCION000 NUM003 . Así como de las pistolas, cargadores, balanzas intervenidos en los domicilios de los acusados. Además de la documentación falsa, cuchillo, batidora de cristal, y 3.852 euros intervenidos en el domicilio DIRECCION001 de Valdemingomez NUM005 .

No procede el decomiso de los vehículos ni de las joyas intervenidas en ambos domicilios, al no constar la relación que pudieran tener con los delitos cometidos por los condenados, amen de desconocerse quien pueda ser el titular de dichos bienes, si los acusados o sus mujeres, absueltas en la presente resolución.

DUODECIMO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal , En su virtud procede imponer a Antonio 1/6 de las costas causadas y a Juan Pedro 3/6 de las costas causadas; declarando de oficio los otros 2/6 de las costas

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que demos absolver y absolvemos a las acusadas Rafaela y Adelina de los delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daños a la salud y de tenencia ilícita de armas de que vienen acusadas, declarando de oficio las 2/6 partes de las costas causadas

Que debemos condenar y condenamos al procesado Antonio , como autor responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, y de un delito de tenencia ilícita de armas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1º por el delito contra la salud pública la de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000 euros); 2º.- por el delito de tenencia ilícita de armas la de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/6 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Pedro , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de un delito de tenencia ilícita de armas, y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos, con la concurrencia en el delito contra la salud pública de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las siguientes penas: 1º por el delito contra la salud pública la de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS (600 euros), y al pago de las costas de este juicio. 2º.- por el delito de tenencia ilícita de armas la de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º.- Por el delito continuado de falsedad en documento oficial la UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas Así como al pago de 3/6 de las costas causadas

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los condenados, se acuerda el comiso de las pistolas y cargadores intervenidos a los acusados, así como de los 28.834?36 euros intervenidos en el piso de la DIRECCION000 NUM003 ; de las pistolas, cargadores y balanzas intervenidos en los domicilios de la DIRECCION000 NUM003 y DIRECCION001 de Valdemingomez NUM005 ; y de la documentación falsa, cuchillo, batidora de cristal, y 3.852?70 euros intervenidos en el domicilio DIRECCION001 de Valdemingomez NUM005 .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.