Sentencia Penal Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 103/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 103/2011-I

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 6 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 280/2010

Data sentència recorreguda: 20.1.11

SENTÈNCIA NÚM. 308/2011

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 103/2011, interposat contra la

Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 6 BARCELONA en data 20.1.11, en procediment Abreujat núm. 280/2010 . Han estat

parts Abilio com apel.lant, Amanda com apel.lada i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que

expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, disset de maig de dos mil onze.

Antecedentes

Primer. El 20 de gener de 2011 el Jutjat del penal núm. 6 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: " Condeno a Abilio , mayor de edad con Dni NUM000 , sin antecedentes penales y en quien concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , sin que concurran circunstancias atenuantes, como autor responsable de un delito de amenazas del art. 169,1 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo previsto en el art. 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a la víctima, Amanda , así como acercarse a su domicilio y a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 1000 metros; y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio, informático o telemático, contato escrito, verbal o visual por el tiempo de cuatro años.

Como autor responsable de un delito continuado de amenazas del art. 169.2 del Código Penal y 74 del Código penal , condeno al acusado a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo previsto en el art. 57 en relación con el art. 48 del Código penal , la prohibición de aproximarse a la víctima, Amanda , asíc omo acercarse a su domicilio y a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 1000 metros; y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el tiempo de cuatro años.

Como autor responsable de una falta continuada de daños del art. 625.1 y art.74 del Código Penal , por los causados en la puerta de la vivienda, condeno al acusado a la pena de 12 días de localización permanente, así como conforme a lo previsto en el art. 57 en relación con el art. 48 del Código penal , la prohibición de aproximarse a la víctima Amanda , así como acercarse a su domicilio y a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 1000 metros; y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de seis meses.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Amanda en la suma de 150 euros por los daños causados en la puerta de su domicilio ".

Segon. La representació processal d' Abilio formulà recurs d'apel·lació contra la sentència, que el Jutjat l'admeté a tràmit, donant-li curs, i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal, per a la decisió.

Hechos

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer. L'apel·lant combat la sentència dictada en primera instància adduint quatre motius de impugnació, el primer principal i la resta subsidiaris, que enuncia així: " vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE ", " indebida aplicación de los arts. 169.1, 169.2 y 74 del CP ", " indebida aplicación del art. 74 CP en relación con el art. 169.2 del CP " i " no aplicación del art. 21.1, 20.2 y 21.7 del CP ".

Segon. Al primer motiu del recurs l'apel·lant distingeix entre prova dels fets del dia 25 de febrer de 2006 i la prova dels succeïts el 27 del mateix mes. Sobre els primers diu que les expressions per les quals se'l condemna " vienen sostenidas en una única y exclusiva fuente de prueba, cual es la declaración de la propia denunciante ". I sobre els segons que " la sentencia impugnada considera que constituye también prueba (a més de la declaració de la denunciant) el testimonio de la Agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 ", que el recurrent reputa " testigo de referencia ".

El primer que cal recordar és que el testimoniatge de la víctima pot constituir tot sol prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència, com resulta de constant i uniforme jurisprudència, i per il·lustrar-la només caldrà citar la recent STS de 21 de març d'enguany , al fonament de dret segon de la qual es diu: " Como declara la Sentencia de 19 de febrero de 2010 reiterando lo expresado en la de 21 de septiembre de 2000, nº 1413/2000 esta Sala viene diciendo de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales... B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos...C) Persistencia en la incriminación... ".

Dit això, cal un segon aclariment, a saber, que l'agent dels Mossos d'esquadra amb carnet professional núm. NUM001 no va ser testimoni de referència del que l'ara apel·lant digué a la denunciant per telèfon el dia 27 de febrer, sinó testimoni directe de les paraules que pronuncià, perquè la trucada es produí quan la denunciant era a la comissaria, i com activà el dispositiu de mans lliures, l'agent que es trobava al seu costat, precisament aquella, tot el que el denunciat digué, i així ho declarà al plenari, " lo oyó " (minut 24 de la gravació del judici) i " transcribieron lo que oyeron " (minut 25), transcripció que consta al foli 5 de les actuacions, i encara que l'agent també declarà no recordar amb precisió les paraules que sentí, es ratificà en el contingut de la transcripció i, particularment a preguntes de la defensa, assegurà haver sentit clarament indubtables amenaces de mort (minut 26).

L'estratègia del recurrent és clara, impedir el tractament conjunt dels fets dels dies 25 i 27 per poder reduir la prova del primer a la simple declaració de la denunciat, sense cap altra additament, i desprès fer indirecte el testimoniatge directe per poder predicar el mateix de la prova del segon.

Passa que del segon la prova testifical aliena a la declaració de la denunciant és directa, i encara que sola no era suficient per atribuir les paraules al denunciat, perquè la testimoni no coneixia la veu de l'acusat per poder identificar-lo, aquesta mancança l'omplia amb escreix el testimoniatge de la denunciant, que sí coneixia, i sobradament, la veu del denunciat, i l'identificà, de manera que no existeix cap error en la valoració de la prova efectuada per la jutgessa de la primera instància pel que fa als fets succeïts el dia 27.

Però és que tampoc es pot apreciar error en la valoració del testimoniatge de l'acusadora particular com a prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència respecte del fets del dia 25, perquè la declaració de la víctima reuní tots els requisits jurisprudencialment exigibles per produir aquest efecte, incloent-hi l'existència de corroboracions perifèriques, corroboració consistent en la constatació de que dos dies desprès, mentre se'l denunciava per les amenaces que havia dirigit a la denunciant dos dies abans, insistí en el comportament amenaçador, amb la trucada telefònica referida, i és precisament perquè aquest segon episodi troba acreditació no només en la declaració de la denunciant, que el recurrent vol es prescindeixi de prendre'l en consideració alhora d'examinar la prova del primer episodi, el que és contrari a l'examen racional del cas, que exigeix la valoració conjunta de la totalitat del comportament imputat, que respon a un mateix patró de conducta.

El motiu primer i principal del recurs es desestima.

Tercer. En el segon motiu del recurs sosté l'apel·lant que els fets que a la sentència recorreguda es declaren provats " no serían legalmente constitutivos de los delitos de amenazas tipificados en los arts. 169.1 y 169.2 del CP , sino de una falta de amenazas del art. 620.2 CP , o, todo lo más, de un delito de amenazas del art. 171.4 ".

Vagi per davant que els fets en cap cas podrien constituir una falta d'amenaces des del moment que es declarà provat que la denunciant era " ex compañera sentimental " del denunciat, es a dir, que entre amenaçador i amenaçada havia existit una relació d'anàloga afectivitat a la matrimonial, i és per això que el propi recurrent admet, encara que amb el formulisme " todo lo más ", que els fets del dia 25 de febrer, que es declaren provats, constituirien el delicte d'amenaces que, precisament per raó d'eixa relació, tipifica l' article 171.4 del Codi penal (en endavant Cp ), trantant així amenaces lleus que altrament constituirien falta.

La qüestió es centra, doncs, en la qualificació que mereixen les amenaces proferides el dia 25 de febrer, si han de ser considerades greus, com es consideren en la sentència apel·lada, o s'han de considerar lleus, com predica l'apel·lant.

Si les amenaces es consideren greus, com sigui que van ser condicionals, al punt que la condemna és pel tipus de l' article 169.1r Cp , el Jutge del penal era incompetent per enjudiciar-les, doncs és de la competència del Tribunal del jurat l'enjudiciament dels fets constitutius de delicte d'amenaces condicionals ( article 1.2.b de la Llei orgànica del tribunal del jurat ), de manera que si desestiméssim el motiu de recurs que ara examinem hauríem de declarar la nul·litat de les actuacions, des de la fase d'instrucció, per falta de competència objectiva de l'òrgan d'enjudiciament ( articles 238.1r i 240.2 in fine de la Llei orgànica del poder judicial ).

La declaració de nul·litat no es pas necessària perquè els mals amenaçats o eren lleus (" tiro la puerta abajo "), o escassament versemblants (" prendo fuego al piso ") o no hi havia cap altra element que denotés seriositat de propòsit (" te voy a matar "), i la diferència entre amenaces greus i lleus és bàsicament circumstancial, recordant la STS 2561/2006, de 22 de març de 2006 , que " el criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6 ) ".

Quart. En el tercer motiu del recurs l'apel·lant denuncia " indebida aplicación del art. 74 del CP en relación con el art. 169.2 CP " perquè considera que haurien de restar "embebidas en un solo injusto penal cuantas expresiones se vertieran el día 25 de Febrero de 2006 por el Sr. Abilio ".

És clar que el total comportament del recurrent el dia 25 de febrer s'inscriu en un mateix propòsit i es desenvolupa en un mateix marc espacial, dins d'un curt espai de temps, de manera que el tot s'ha de valorar conjuntament, com formant una unitat natural d'acció.

Ara bé, la problemàtica no és només aquesta, perquè, d'una banda, les amenaces no condicionals proferides els dies 25 i 27 de febrer no van ser més greus que les condicionals proferides el dia 25, les qual, com hem dit abans, s'han de qualificar de lleus, de manera que totes s'han de qualificar de lleus, i si bé la continuïtat delictiva no es pot predicar de totes les proferides el dia 25, per raó da unitat expressada, sí s'ha d'apreciar entre les del dia 25 i les del dia 27, ja que entre les d'ambdós dies no existí unitat natural d'acció.

Cinquè. Del que hem dit fins aquí resulta la procedència de revocar els pronunciaments condemnatoris de la sentència apel·lada per " un delito de amenazas del art. 169.1 del Código Penal " i per " un delito continuado de amenazas del art. 169.2 del Código Penal y 74 del Código Penal ", i substituir-los per una condemna per delicte continuat d'amenaces en l'àmbit familiar, dels articles 171.4 i 74 Cp .

Sisè. En l'últim motiu del recurs, l'apel·lant es queixa de la " no aplicación del art. 21.1, 20.2 y 21.7 del CP ".

Fora bo que el recurrent tractés la prova dels fets constitutius de les circumstàncies eximents incompletes i atenuants que postula amb el rigor que demanda para el tractament de la prova del càrrec, perquè és sabut que els fets constitutius de circumstàncies eximents o atenuants de la responsabilitat criminal han d'estar tan provats com els mateixos fets criminals.

Pretendre que sobre la base d'un " certificado... acreditativo del tratamiento de desintoxicación por alcohol que en la actualidad (cinc anys després dels fets, encara que el document fa esment a l'inici del tractament mig any abans) está siguiendo ", i de la manifestació de la denunciant segons la qual " el denunciado consume alcohol cada día y drogas, cocaína " es pot afirmar " la circunstancia eximente incompleta de intoxicación alcohólica y de cocaína del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP ", o el consum d'alcohol " cuanto menos... atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 CP ", i el consum de drogues " cuanto menos... acogerse la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP ", és de una absència de rigor total i absoluta, i no perquè es vol duplicar l'efecte atenuador de la influència de tòxics sobre les facultats superiors de l'ací apel·lant, per consumir alcohol i per consumir cocaïna, que també, sinó perquè ni l'inespecífic certificat emès el 20 de gener de 2011 pel dispensari d'alcoholisme i altres toxicomanies de Santa Rosa (foli 282) i aportat per la defensa el dia del judici justifica quina era l'estat del subjecte al temps dels fets enjudiciats (febrer de 2006), ni la manifestació de la denunciant adduïda pel recurrent permet afirmar l'estat real, no hipotètic, d'aquest al temps dels fets, no ja pels succeïts el 27 de febrer, doncs la via emprada va ser telefònica i la denunciant no el va veure, sinó tampoc pels de dos dies abans, quan la denunciant sí va veure el denunciat, del que no va dir, però, que el veiés borratxo i sota els efectes de drogues. Més encara, l'acusadora particular el que va efectuar al judici van ser manifestacions generals, no concretades a l'estat de l'acusat al moment dels fets, sobre el consum de tòxics per part d'aquest, i el que va dir va ser que d'alcohol no bevia a casa, " si lo hacía fuera no lo sé, en casa, no " (minut 16), i cocaïna creia que no consumia i " en casa no la he visto " (minut 16), aclarint que les seves manifestacions a la denuncia sobre consum d'alcohol i drogues es devien a que no és normal que un home pegui a la seva dona cada dia, i es per això que " supongo que llegaba borracho, bebido, drogado... " a casa (minut 17).

Resposta diferent mereixen les al·legacions sobre " la circunstancia atenuante del art. 21.6 , de dilaciones indebidas ", no podent compartir aquest Tribunal l'opinió de la jutgessa del penal segons la qual " la dilación indebida es provocada por el propio acusado ya que el mismo no fue hallado al notificarle el auto de apertura del juicio oral, y se acordó su busca y captura, no siendo hallado hasta el 8/4/2010 ". La incoació de les diligències prèvies es produí per interlocutòria de 28 de febrer de 2006 (folis 23 i 24), i aquell mateix dia van ser sentits en declaració la denunciant (folis 27 i 28) i el denunciat (folis 31 i 32), es practicà l'audiència per debatre sobre sol·licitud d'ordre de protecció (folis 35 i 36) i es dictà interlocutòria atorgant-la (folis 37 a 39); fet això, la instrucció estava pràcticament conclosa, a falta d'oferiment d'accions al perjudicat pels danys també denunciats i la valoració pericial d'aquests, diligències que injustificadament no es van practicar fins un any més tard (folis 56 i 62); i encara van haver de passar 4 anys fins la celebració del judici, quan l'assumpte reunia tots els requisits com per haver estat tramitat pel procediment d'enjudiciament ràpid. Així les coses, no es raonable atribuir una demora d'anys en l'enjudiciament al fet que el 26 de març de 2010 s'hagués de disposar la recerca i captura de l'acusat, en parador desconegut (folis 197 i 198), perquè aquesta situació cessà de seguida, el 9 del mes següent (foli 206).

Conseqüentment, hem d'apreciar la concurrència de la circumstància atenuant de dilacions indegudes postulada per l'apel·lant.

Setè. Per tant, pel delicte continuat d'amenaces en l'àmbit familiar, concurrent la circumstància atenuant de dilacions indegudes, hem d'imposar la pena privativa de llibertat de 6 mesos a 1 any ( article 171.4 Cp ) en la seva meitat superior ( article 74 Cp ), i dins d'aquest marc (de 9 a 12 mesos) en la meitat inferior ( article 66.1.1a Cp ).

Al recurs s'interessa que, cas de condemna, s'imposi pena de treballs en benefici de la comunitat i no de presó, pel delicte d'amenaces en l'àmbit familiar, pretensió que no és procedent perquè, a banda no ser la resposta adequada per a comportaments reiteratius com el que es declara provat, i sí només per a fets puntuals, la imposició de la pena de treballs en benefici de la comunitat requereix inexcusablement de previ i personal consentiment del subjecte que l'ha de complir ( article 49 Cp ), i l'ací apel·lant no prestà aquest consentiment, encara que fos a prevenció, ni quan la jutgessa del penal l'atorgà l'última paraula.

L'apel·lant omet tota referència a la pena de privació del dret a la tinença i portament d'armes, que és preceptiva per al delicte que predica comès, amb una duració de 1 any i 1 dia a 3 anys, i que s'ha d'imposar en la meitat superior per raó de la continuïtat delictiva, seguint els mateixos criteris que per a la pena privativa de llibertat.

D'altra banda, no havent estat qüestionades les penes de prohibició d'aproximació i de comunicació, la primera preceptiva i la segona facultativa ( article 57 Cp ), ni la duració establerta a la sentència apel·lada, cal mantenir-les, en el ben entès que limitant- les a l'únic delicte pel qual ara es condemna.

Vuitè. Finalment, l'apel·lant també interessa que, cas de condemna, se l'imposi la pena de multa per la falta de danys, en substitució de la imposada de localització permanent. Aquesta pretensió està òrfena d'argumentació, no es conseqüència de cap motiu del recurs i, a més a més, resulta il·lògica, doncs es demana que la quota multa sigui de només quatre euros diaris, quantitat només admissible per a qui té escassíssims recursos econòmics sense ser pobre de solemnitat, per a qui la quota ha d'esser la mínima de dos euros diaris, i si una persona considera que una quota de quatre euros és l'adequada a llur capacitat econòmica, se l'ha d'estalviar aquest sacrifici, si és que la llei i les seves circumstàncies ho permeten, mitjançant la pena alternativa de localització permanent, que no té cap efecte criminogen, ni afecta la seva malmesa economia.

Per tant, eixa injustificada pretensió es desestima.

Novè. Com sigui que el recurs s'estima parcialment, s'han de declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Fallo

1. Estimem parcialment el recurs d'apel·lació expressat a l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Revoquem els pronunciaments condemnatoris de la sentència apel·lada pels delictes d'amenaces condicionals ( article 169.1r Cp ) i continuat d'amenaces no condicionals ( article 169.2n i 74 Cp ).

3. Condemnem Abilio , com a autor responsable d'un delicte continuat d'amenaces en l'àmbit familiar, a les penes de: a) nou mesos de presó amb l'accessòria de privació del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna; b) dos anys de privació del dret a la tinença i portament d'armes; c) quatre anys de prohibició d'apropament a Amanda , al domicili i al lloc de feina d'aquesta, a una distància inferior a mil metres; i d) quatre anys de prohibició de comunicació amb Amanda per qualsevol mitjà, directe o indirecte.

4. Confirmem els pronunciaments de la sentència recorreguda relatius a la falta de danys i a la responsabilitat civil.

5. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.