Sentencia Penal Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 51/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00308/2011

Rollo número 51/2011

Diligencias Previas número 1937/2011

Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña Mari Cruz Álvaro López

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 308/2011

En Madrid, a cinco de julio de dos mil once

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 51/2011 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1937/2011 del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Remigio , nacido en Sierra Leona el día 20/12/1975, hijo de Almammy y Isatu, con pasaporte holandés numero NUM000 , sin antecedentes penales , de ignorada solvencia, privado de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2011, representado por el Procurador Don Pedro Vila Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Fernando Olegario Muñoz Colmenero.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , relativo a sustacias que causan grave daño a la salud, conforme a la redacción operada por ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , del que es responsable en concepto de autor Remigio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena de CINCO años de prisión, y multa de 68.094'66 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas procesales. Al inicio del juicio y a los efectos de una posible conformidad el Fiscal ha interesado una pena de 3 años y 1 día de prisión, manteniendo el resto de peticiones.

SEGUNDO. - El Letrado del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido. En el acto del juicio el acusado se ha conformado con la petición formulada en dicho acto por el Fiscal, considerando la defensa innecesaria la continuación del juicio.

Hechos

Sobre las 8:00 horas del día 27 de febrero de 2011, el acusado Remigio , nacido en Sierra Leona el 20 de diciembre de 1975, mayor de edad, con nacionalidad y pasaporte holandés nº NUM000 , sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de a compañía aérea IBERIA, número NUM001 , transportando en el interior de su organismo 24 cuerpos cilíndricos conteniendo un sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 216,48 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 73'4% y 2 cuerpos cilíndricos conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 93'00 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 73'0% los cuales estaban destinados a la venta a terceras personas. La sustancia intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 10.705,26 euros en caso de venta al por mayor.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el acusado realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar su entrada en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por el procesado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por la acusada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la conformidad con los hechos de la acusación manifestada al inicio del juicio por el acusado. Además obra en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita el vuelo aéreo realizado, la intervención de la sustancia ilícita y su peso, composición y valor en el mercado, prueba que no ha sido impugnada en el plenario.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y a la vista de la conformidad de la defensa, se estima proporcionada la imposición de la pena mínima de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 10.705,26 euros, habiéndose tomado como referencia el valor de venta al por mayor por ser más favorable al acusado y porque no consta que éste fuera a enajenar la droga al por menor o en dosis. Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal debe decretarse el comiso de la sustancia intervenida, dándole el destino legal.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a la procesada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Remigio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga incautada y multa de 10.705,26 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Si el condenado no paga la multa impuesta, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de ONCE DÍAS de privación de libertad, a razón de un día por cada 1.000 euros o fracción no pagados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad preventivamente.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida una vez sea firme esta resolución.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para la exigencia de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la presente sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.