Sentencia Penal Nº 308/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11172/2010 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Amadeo , contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delitos de homicidio en grado de tentativa, atentado a agentes de la autoridad y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bermejo García.

Antecedentes

1.- El Juzgado Mixto número 1 de Coín instruyó Sumario con el número 1/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de que, con fecha 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 21 horas del día 9 de marzo de 2.009, el procesado Amadeo mayor de edad y sin antecedentes penales, con motivo de encontrarse orinando en la Avd. Geral Brenan de Alhaurín de la Torre (Málaga), fue requerido para que se identificara por los agentes de la Guardia Civil nº NUM000 Y NUM001 , que se encontraba de servicio y vestían su uniforme reglamentario, momento en que el procesado, tras arrojar sobre el capó del vehículo policial un pasaporte, sacó de la cintura una pistola tipo "Makarov" de 9 mm., cargada con ocho cartuchos, en perfecto estado de funcionamiento y a la que le había sido borrada la numeración y registro, y tras montarla apuntó al pecho del agente nº NUM000 y accionó el gatillo en varias ocasiones con intención de acabar con su vida, si bien no llegó a producirse ningún disparo debido a que el arma quedó encasquillada.- Seguidamente, el Sr. Amadeo apuntó con la misma intención al agente nº NUM001 , intentando asimismo disparar, si bien no lo consiguió por la razón expuesta, a pesar de llegar a realizar cuatro intentos.- A consecuencia de lo anterior el agente nº NUM000 sufrió lesiones psíquicas, consistentes en trastornos de estrés postraumático agudo, que precisaron para sanar, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico farmacológico con ansiolíticos y antidepresivos, quedándole como secuela un trastorno ansioso-depresivo reactivo, sanado a los 60 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.- El perjudicado aún no se ha reincorporado a su servicio por decisión de los servicios médicos de la Guardia Civil".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: " Que debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, de un delito de atentado a agentes de la autoridad y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, por cada uno de los delitos intentados de homicidio, tres años de prisión, por el atentado, y dos años de prisión por la tenencia ilícita armas , en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice al Guardia civil nº NUM000 en 3.600 euros por lesiones y 18.000 euros por secuelas, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular.- Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa.- Se decreta el comiso de los objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 550, 551.1º y 552. 1º del Código Penal . Segundo. - En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 552.1º del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564.2.1º del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16, 62, 138, 550 y 551 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 16, 62, 138, 550 y 551 , en relación al artículo 77, todos del Código Penal. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 550, 551.1º y 552. 1º del Código Penal .

Se defiende en este primer motivo que existe un concurso de normas y no de delitos entre el atentado y el homicidio en grado de tentativa, y que el delito de atentado debe quedar consumido por el delito de tentativa de homicidio, acorde con el criterio de absorción previsto en el artículo 8.3 del Código Penal , por lo que debe ser absuelto del delito de atentado.

El motivo no puede prosperar.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 468/2000, de 11 abril , que la pretensión de que los delitos o faltas contra las personas, que se puedan perpetrar con ocasión de un delito de atentado, sean estimadas consumidas por éste no puede ser acogida, pues la coincidencia de unas y otras infracciones no dan lugar a un concurso de normas sino a un concurso ideal de delitos que debe ser resuelto por las reglas contenidas en el art. 77 CP .

La acción, como señala la Sentencia 392/2001, de 16 de marzo , afecta simultáneamente a dos bienes jurídicos diferentes: el atentado que supone un ataque al principio de autoridad del que están investidos por la sociedad los funcionarios y que implica un menoscabo del respeto que deben merecer en el ejercicio de sus funciones y al mismo tiempo, un ataque a la integridad física de tales personas, bien distinto del anterior que debe merecer un tratamiento autónomo, bien que penalmente se deba aplicar solo la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, con el límite de no superar la suma correspondiente a la punición separada de ambas infracciones.

Acorde con la jurisprudencia que se deja expresada, en el supuesto que examinamos, el delito de atentado y un delito de homicidio en grado de tentativa, entraña un concurso de delitos al que se aplicará el artículo 77 del Código Penal en el que se establece lo siguiente: 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Y ese artículo ha sido correctamente aplicado por el Tribunal de instancia que ha sancionado ambas conductas por separado ya que la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave -homicidio en grado de tentativa- en su mitad superior podría exceder de la que procedería de sancionarse por separado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 552.1º del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que el acusado no llegó a agredir con arma alguna a los agentes actuantes por lo que debe ser condenado por el tipo básico del artículo 551 y no por el subtipo agravado previsto en el artículo 552.1, ambos del Código Penal .

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado y en el que se dice, entre otros extremos, que el recurrente sacó de la cintura una pistola tipo "Makarov", de 9 mm., cargada con ocho cartuchos, en perfecto estado de funcionamiento y tras montarla apuntó al pecho del agente nº NUM000 y accionó el gatillo en varias ocasiones con intención de acabar con su vida si bien no llegó a producirse ningún disparo debido a que el arma quedó encasquillada.

El hecho de que no se hubiesen producido los disparos no excluye la evidente agresión con el arma de fuego al agente de la autoridad que salvó la vida al encasquillarse el arma a la que el acusado había accionado su gatillo en varias ocasiones. Hubo agresión con el arma de fuego y el subtipo agravado de atentado a agentes de la autoridad ha sido correctamente apreciado.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564.2.1º del Código Penal .

Se alega que no consta en los hechos que se declaran probados que el acusado fuera la persona que borró el número de serie correspondiente al arma que portaba, ni que la hubiera adquirido a sabiendas de dicha circunstancia, por lo que debe ser condenado por el tipo básico a una pena de un año de prisión.

El motivo debe ser estimado.

En los hechos que se declaran probados nada se dice respecto a que el acusado conociese que el arma tenía la numeración borrada ni existe razonamiento alguno sobre este particular en la sentencia recurrida.

Tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencias 314/2008, de 23 de mayo y 406/2003, de 17 de marzo ) que el hecho de que se exprese en el factum que el número de serie de la pistola estaba borrado no es suficiente para apreciar el subtipo agravado, porque para ello es imprescindible que junto al componente material de la figura delictiva concurra el elemento subjetivo del ilícito, constituido por el conocimiento del hecho que configura este subtipo agravado y cuya concurrencia debe figurar explícita y razonada en la sentencia, de forma que permita a este Tribunal, en la función revisora que le corresponde, verificar tan esencial extremo.

Y eso, por lo que antes se ha dejado expresado, no sucede en el presente caso en el que no existe referencia alguna de que el ahora recurrente tuviera conocimiento de que el número de serie del arma estaba borrado por lo que únicamente cabe apreciar el tipo básico del delito de tenencia ilícita de arma de fuego.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Se dice, en defensa del motivo, que en relación al agente policial con número profesional NUM001 , al no precisarse la zona corporal a la que el acusado dirigió el arma, no puede ser condenado por otro delito de homicidio en grado de tentativa.

Este motivo también se presente enfrentado a los hechos que se declaran probados ya que en ellos se expresa que el acusado seguidamente apuntó con la misma intención -de acabar con su vida- tratando asimismo de disparar, si bien no lo consiguió por encasquillarse el arma a pesar de llegar a realizar cuatro intentos.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el recurrente actuó con el ánimo de acabar también con la vida de este otro agente de la Guardia Civil, como se recoge en el relato fáctico, aparece perfectamente lógica y acorde con las máximas de la experiencia, atendidos los reiterados intentos de accionar el arma de fuego contra mencionado agente.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO .- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Se sostiene que en relación al agente con número profesional NUM000 únicamente existiría una tentativa inacabada ya que, por la falta de pericia del acusado en el manejo del arma, era poco lesiva para la vida del ofendido, por lo que debió ser rebajada la pena en dos grados y no en uno.

El motivo debe ser desestimado.

Se describe en los hechos que se declaran probados que el recurrente accionó el arma de fuego con propósito de matar a los agentes de la Guardia Civil contra los que dirigió el arma en forma adecuada para realizar un disparo con potencialidad real de causar la muerte, no produciéndose tal resultado en razón de una causa mecánica, independiente de su voluntad pero habiendo realizado el acusado la totalidad de la actuación para causarlo, existiendo, como se señala en la sentencia recurrida, un claro riesgo de muerte para los dos agentes.

No ha existido la tentativa inacabada que se sostiene en apoyo del motivo.

SEXTO .- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16, 62, 138, 550 y 551 del Código Penal , en relación al artículo 77 del mismo texto legal.

Se afirma, en defensa del motivo, que al existir un concurso ideal de infracciones entre el homicidio en grado de tentativa y el delito de atentado debió imponerse una sola pena, con arreglo a lo previsto en el artículo 77 del Código Penal .

Ya se ha hecho mención, al examinar el primero de los motivos, que ha existido un concurso ideal entre el delito de atentado y uno de homicidio en grado de tentativa, que se sancionan por separado al poder ser más favorable al acusado ya que el castigo conjunto exigiría imponer una pena entre siete años y medio y diez años, que podría exceder de la que correspondería de sancionarse por separado, y ese concurso no impide la apreciación de que se había realizado otro delito de homicidio en grado de tentativa del que fue víctima el otro Guardia Civil, que mantiene su autonomía respecto las otras conductas delictivas.

El motivo no puede ser estimado.

SEPTIMO .- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 16, 62, 138, 550 y 551 , en relación al artículo 77, todos del Código Penal .

Se reitera lo expresado para defender el anterior delito si bien se refiere al supuesto de que se aprecie la existencia de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, supuesto en el que también procedería la imposición de una sola pena por el concurso ideal.

Como se ha dejado antes expresado, existen dos delitos de homicidio en grado de tentativa ya que dos eran las víctimas contra las que se dirigió el arma de fuego y a las que se pretendía matar. En cambio, existe un solo delito de atentado aunque fueran varios los agentes que lo sufrieron, de ahí que el concurso se produzca con uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO. - En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se dice vulnerado ese derecho fundamental al considerar que el Tribunal de instancia declara existente un concurso ideal entre el delito de atentado y los dos delitos de homicidio en grado de tentativa y posteriormente castiga al acusado como autor de los citados delitos más otro de tenencia ilícita de armas pero todos ellos en concurso real cuando se debió condenar por concurso ideal.

Ya se ha dejado expresado, al examinar los anteriores motivos, que se ha optado por el castigo separado del atentado y un homicidio en grado de tentativa, ya que la sanción del delito más grave, en su mitad superior, podría resultar menos beneficiosa para el acusado. Por otra parte, si se apreciara el delito de atentado en relación a los dos tentativas de homicidio supondría considerar tantos atentados como víctimas de la conducta delictiva cuando el número de víctimas no supone una pluralidad de atentados, si existe unidad de acción, sino una sola infracción, porque el bien jurídico es uno y único, aunque sean varios los agentes de la Guardia Civil afectados; por el contrario si existirán tantos delitos de homicidio en grado de tentativa como víctimas lo hubiesen sufrido.

Tampoco lleva razón el recurrente al solicitar que se apreciara el concurso en relación al delito de tenencia ilícita de armas ya que la doctrina científica y jurisprudencial (Cfr. Sentencia 555/2007, de 27 de junio ) considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella y también como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, por lo que no puede hablarse de unidad de acción y se mantiene al margen del concurso entre los delitos de atentado y tentativa de homicidio.

El motivo debe ser desestimado.

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Amadeo , contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 7 de mayo de 2010 , en causa seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa, atentando a agentes de la autoridad y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulados, declarando de oficio las costas. y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo