Sentencia Penal Nº 308/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 110/2009 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-43-1-2006-0070404

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000110/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000011/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000308/2012

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ

===========================

En Alicante, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

Vista el día 2 de mayo de 2012, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. señalados al margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante, seguida por delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y PRIVADO Y ESTAFA contra el acusado, Melchor , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Manuel y de Carmen, nacido el NUM001 de 1953, natural de Valencia, y vecino de Alicante, cuyos antecedentes penales no constan, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz, y defendido por el Letrado D. Manuel Perales Candela. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por Dña María Illán Medina. Intervino como ponente Dª MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante incoó las Diligencias Previas 5665/06 a instancia de la mercantil 'Mar Rojo S.L.', que formuló querella contra el acusado, si bien posteriormente retiró la acusación y renunció a la responsabilidad civil que pudiera derivarse del delito, manteniéndose en el juicio oral la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Señalada y celebrada la vista el 2 de mayo de 2012, El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito continuado en documento mercantil y privado ( arts. 390.2 º y 3 º, 392 y 396 en relación con el art. 74 CP ) en concurso medial con un delito de estafa ( arts. 248 y 250.2 º y 5º CP ), de los que el acusado es autor sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Por el delito continuado de estafa en documento mercantil y privado solicitó la imposición de una pena de dos años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, mientras que por el delito continuado de estafa en grado de tentativa solicitó once meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

TERCERO.-La defensa, al entender que el acusado no es autor de hecho delictivo alguno, solicitó la libre absolución.

PRIMERO.-El acusado, Melchor , fue administrador mancomunado de la sociedad 'Mar Rojo S.L.' junto con Jose Daniel y apoderado general de 'Concha Soriano de Lacy S.L.' y 'Playa Futuro S.L.' (mercantiles estas dos que, a su vez, eran socias de 'Mar Rojo S.L.'). La mercantil 'Mar Rojo S.L.' tenía por objeto la compraventa de inmuebles, su alquiler y la explotación de negocios de hostelería y restauración, mientras que 'Playa Futuro S.L.' era la entidad encargada de la gestión de las licencias de los edificios en explotación y corría con los riesgos de 'Mar Rojo S.L.'.

Como consecuencia de la venta de un solar del que 'Mar Rojo S.L.' era titular, en la Junta universal de accionistas de la mercantil, que tuvo lugar el 30 de junio de 2005, los socios se repartieron 390657, 88 euros mediante la entrega de una pagaré a cada uno de ellos por importe de 97664,47 euros, con el que daban por saldadas las deudas de la sociedad con todos los socios por el capital que cada uno de ellos había estado aportando para hacer frente a los gastos de la misma. El acusado, pues, no era acreedor de 'Mar Rojo S.L.'.

El 27 de octubre de 2005, el acusado vendió sus participaciones sociales en 'Mar Rojo S.L.' y 'Playa Futuro S.L.' a Alexander , titular del 25% de las participaciones de ambas sociedades, por la cantidad de 66.000 euros. El 18 de noviembre de 2005, como consecuencia de las diferencias surgidas con los demás socios en los meses anteriores, el acusado presentó su dimisión como administrador de 'Mar Rojo S.L.'.

SEGUNDO.-El 10 de marzo de 2006, el acusado rellenó un cheque que conservaba con la firma de Jose Daniel , indicando a la mercantil 'Concha Soriano de Lacy S.L.', de la que era apoderado general, como tomadora y una cantidad a su favor de 200.000 euros, sin que hubiera precedido causa jurídica alguna que justificase la emisión del mismo.

TERCERO.-La mercantil 'Concha Soriano de Lacy S.L.' inició el Juicio Cambiario 541/06 contra 'Mar Rojo S.L.' para reclamar el pago del cheque falso, aportando el acusado, en la vista de oposición, un documento privado fechado el 30 de junio de 2005 por el que supuestamente, 'Mar Rojo S.L.' se comprometía a pagar a 'Concha Soriano de Lacy' la cantidad de 266.000 euros en concepto de compra de las acciones del acusado en 'Mar Rojo' (lo que justificaría la reclamación de 200.000 euros, que vendrían a sumarse a los 66.000 euros recibidos al tiempo de la venta de las acciones de 'Mar Rojo S.L.' a D. Alexander ). Dicho documento aparecía firmado por el acusado y Jose Daniel , si bien la firma de este último se consideró falsa en el informe caligráfico realizado, lo que provocó la suspensión del citado juicio cambiario, que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante.

CUARTO.-El 21 de marzo de 2006, el acusado rellenó un segundo cheque que conservaba con la firma de Jose Daniel indicando un importe de 120.000 euros y consignándose a sí mismo como tomador. Posteriormente, inició - igualmente sin negocio jurídico de base que así lo justificara- un segundo juicio cambiario contra la mercantil 'Mar Rojo S.L.' para reclamar el pago del mismo, si bien el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante estimó la oposición formulada por la demandada y el 30 de enero de 2007 el proceso finalizó con una sentencia absolutoria.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriores encuentran un sólido apoyo probatorio en las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral, en la prueba documental y en la pericia caligráfica.

En primer lugar, la Sala tuvo ocasión de apreciar la declaración de los tres socios del acusado en las mercantiles implicadas en los hechos. Todos ellos coincidieron plenamente al manifestar el modo de operar habitual de los administradores de 'Mar Rojo S.L.', que explicaba que el acusado dispusiera de cheques en blanco firmados por el otro administrador mancomunado para hacer frente a las obligaciones contraídas por la empresa sin necesidad de tener que esperar a la presencia física conjunta de ambos socios, y ello como consecuencia de una relación basada en una gran confianza entre ellos. Coincidieron también plenamente al negar la existencia de negocio jurídico alguno entre la mercantil 'Mar Rojo S.L.' y el acusado o con la sociedad 'Concha Soriano de Lacy S.L.' que justificase la emisión de los dos cheques y del documento privado aportado en los juicios cambiarios. Ni la sociedad 'Mar Rojo S.L.' disponía de esos 320.000 euros (200.000 euros y 120.000 euros, cantidades consignadas en cada uno de los cheques), ni era previsible que los tuviera unos meses después, puesto que el tráfico habitual de la mercantil no alcanzaba esas cantidades, por lo que tampoco es creíble la versión de la defensa, según la cual acordaron posponer la fecha de los cheques para que 'Mar Rojo S.L.' tuviera el dinero suficiente para pagar al acusado. Además, tal y como consta en la escritura de compraventa de las acciones y así fue confirmado por los testigos en el juicio oral, 'Mar Rojo S.L.' no fue la compradora de las participaciones del acusado en la mercantil, sino que éste se las vendió a D. Alexander , que las pagó con dinero propio, por lo que no es creíble tampoco bajo prisma alguno que la sociedad tuviera una deuda con el acusado por unas acciones adquiridas por uno de los socios. En efecto, no se explicaría, como señaló la representante del Ministerio Fiscal en su informe, que D. Jose Daniel y D. Fernando , los otros dos socios de 'Mar Rojo S.L.', consintiesen el pago de las acciones con capital de la sociedad cuando el único propietario de las mismas era D. Alexander .

Los tres testigos coincidieron, asimismo, al negar que la participación del acusado en 'Mar Rojo S.L.' y 'Playa Futuro S.L.' pudiera estar valorada en la cantidad consignada en los cheques sumada a los 66000 euros entregados en la compraventa de las acciones de 'Mar Rojo S.L.'. El acusado afirmó que su valor real era de 266.000 euros, pero que no se consignó en la escritura de venta de las acciones por razones fiscales. No obstante, de las declaraciones de los testigos se desprende que la cantidad reclamada en los juicios cambiarios a 'Mar Rojo S.L.' es claramente superior al valor de las acciones.

Por lo que respecta al cheque de 120.000 librado a favor del acusado, ha quedado igualmente patente la falta de negocio jurídico subyacente, y ello fundamentalmente, porque el reparto de los beneficios obtenidos por la venta del solar antes citado, que se concretó en la entrega de 97664,47 euros (no discutida por el acusado), fue la manera de saldar las deudas de la sociedad con todos los socios, que periódicamente habían realizado aportaciones económicas para hacer frente a gastos corrientes de la sociedad. Así lo manifestaron los tres socios del acusado en el plenario, que indicaron que el reparto de las citadas cantidades daba por saldadas todas las deudas de la sociedad con ellos y, por tanto, hacía injustificada toda reclamación posterior a 'Mar Rojo S.L.', salvo que estuviera basada en hechos posteriores que, como es el caso, ni siquiera fueron alegados por el acusado a título de generar la duda en el tribunal acerca de la procedencia del segundo de los cheques emitido a su favor por una cuantía de 120.000 euros.

Todas estas circunstancias avalan firmemente la tesis de la falsificación de los cheques y del documento privado que se acompañó a los juicios cambiarios para acreditar un supuesto negocio jurídico de base que justificaba la deuda. Como se ha señalado, el Sr. Jose Daniel no negó en ningún momento la autoría de la firma de los cheques (puesto que era posible que el acusado dispusiera de cheques 'en blanco' con su firma), pero sí que se hubiesen librado a favor de 'Concha Soriano de Lacy S.L.' y del acusado, así como las cantidades por las que se libraron.

Asimismo, mediante el testimonio que obra en autos de los juicios cambiarios iniciados a instancia del acusado, ha quedado acreditado documentalmente que los cheques y el documento privado falseados fueron presentados por aquél en sendos juicios cambiarios (el cheque a favor de 'Concha Soriano de Lacy S.L.' por importe de 200.000 euros y el documento privado se presentaron en el juicio cambiario 541/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante, mientras que el cheque por importe de 120.000 euros a favor del acusado se presentó en el juicio cambiario 497/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y privado y de un delito continuado de estafa cometido en grado de tentativa.

Por lo que respecta a la falsedad del documento privado en el que 'Mar Rojo S.L.' se comprometía al pago de 200.000 euros a 'Concha Soriano de Lacy S.L.' por la venta de las acciones, la pericial caligráfica efectuada por personal especializado de la Guardia Civil descartó que la firma que en él aparece haya sido realizada por Jose Daniel , y ello tras analizarla comparativamente con el cuerpo de escritura que éste realizó ante el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante.

Es cierto, como indicó la defensa en su informe (y el perito que realizó el dictamen de parte), que el análisis caligráfico tomó como base la firma del cuerpo de escritura, que era una versión extendida que no se corresponde con la firma estampada en el documento privado (que consiste en una versión abreviada de la misma), pero es cierto también que se analizó igualmente la firma del Sr. Jose Daniel que aparece en su DNI, que presenta mayores similitudes con la firma dubitada que figura en el documento privado. La conclusión del perito es que también con ésta última presenta algunas diferencias, por lo que cabe concluir que la firma no la ha realizado el Sr. Jose Daniel .

Y, aunque no ha quedado acreditado fehacientemente que el acusado fuera el autor de la firma, lo cierto es que ello no le exime en modo alguno de responsabilidad por la autoría de los delitos de falsedad documental, y ello porque es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que éste no es un delito de propia mano, de manera que no es preciso que la falsedad sea realizada por el acusado, sino que basta que se haya aprovechado de la falsedad aunque ésta la haya realizado un tercero a su instancia ( SsTS 552/2006, de 16 de mayo, FJ 5 º, y 97/2012, de 24 de febrero , FJ 3º).

De este modo, tanto si fue el acusado quien falsificó la firma del Sr. Jose Daniel y rellenó los cheques, como si fue un tercero, cabe considerarle autor de la falsedad, y ello porque tuvo por finalidad exclusiva la de obtener un beneficio a su favor que finalmente no pudo verificarse por no llegar a consumarse las estafas, respecto de las que las falsedades documentales cometidas tenían un carácter medial.

La dinámica comisiva ha sido idéntica en los tres casos: el acusado simuló los documentos de tal manera que indujeran a pensar que su contenido era veraz, para lo que simuló, a su vez, la participación en los mismos de terceras personas que en modo alguno intervinieron en su formalización. Ésta es, exactamente, la acción típica prevista en los arts. 392.1 y 395 CP (en ambos casos, en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3º CP ), cuya realización ha resultado acreditada, tanto en su elemento objetivo (realización de la conducta descrita penalmente), como en su relevancia penal (puesto que, como exige el Tribunal Supremo, la falsedad debe tener una entidad suficiente como para afectar a las relaciones jurídicas y, para ello, debe afectar a elementos esenciales del documento, como es, en este caso, el contenido íntegro de los cheques y del documento privado, incluyendo la firma de éste) como en su elemento subjetivo, al que se ha denominado dolo falsario, consiste en la conciencia y voluntad del autor de la falsedad de alterar el documento y, con él, la realidad (por todas, véase la STS de 3 de marzo de 2003 ). Éste último ha quedado fehacientemente acreditado, por cuanto el acusado conocía que el documento privado y los cheques no eran verdaderos (pues, como se ha señalado, directamente o por un tercero a su instancia, los falseó), por lo que no cabe entender que actuó por desconocimiento o movido por un error.

Se trata, pues, de tres acciones castigadas penalmente que infringen preceptos de igual naturaleza (falsedades documentales) y que han sido llevadas a cabo por el acusado en ejecución de un plan preconcebido dirigido a obtener un lucro mediante la presentación de los documentos en diversos juicios cambiarios, por lo que procede apreciar, a efectos penológicos y a la vista del art. 74.1 CP , que se trata de un delito continuado, con las consecuencias que más adelante se indicarán.

TERCERO.-Las falsedades documentales llevadas a cabo por el acusado tenían por finalidad manifiesta lograr una suma importante de dinero (320.000 euros) sin justa causa y en perjuicio de la mercantil 'Mar Rojo S.L.'. Se trata, por tanto, de delitos cometidos con una finalidad instrumental (concurso medial en los términos del art. 77.1 CP ) respecto de la estafa, objetivo último del acusado y tipificada, por lo que a este caso se refiere, en el art. 250.1.5º CP en relación con el art. 248 CP . En efecto, el delito de estafa consiste en el engaño al sujeto pasivo mediante el cual se le induce a un error esencial para llevar a cabo un negocio jurídico, siendo el engaño previo o coetáneo al acto de disposición en beneficio del sujeto activo y realizado con conocimiento del engaño y con ánimo de lucro ( STS 101/2009, de 6 de febrero ). Circunstancias todas ellas que, descritas en el art. 248 CP , se presentan sin lugar a dudas en este caso y que se concretan en la presentación de los documentos falsos en dos juicios cambiarios (engaño) para lograr, mediante la alteración de la realidad que suponían tales documentos, sendas sentencias condenatorias al pago de 200.000 y 120.000 euros (ánimo de lucro) en perjuicio de 'Mar Rojo S.L' (acto de disposición en perjuicio propio o ajeno). El acusado hizo todo lo que estuvo en su mano para lograr su propósito, que se vio frustrado por la suspensión de uno de los procedimientos cambiarios por posible falsedad documental y por la finalización del otro procedimiento mediante sentencia absolutoria, por lo que procede considerar que los hechos se han llevado a cabo en grado de tentativa ( art. 16.1 CP ).

La aplicación en este caso del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP viene determinada por la cantidad de lo defraudado, que supera en ambos casos los 50.000 euros establecidos legalmente como límite mínimo a partir del cual procede su aplicación.

Idénticas consideraciones a las que se realizaron en el fundamento jurídico anterior cabe formular ahora al apreciar la continuidad delictiva respecto de la estafa: dos acciones distintas (reclamación judicial del pago de los cheques) que infringen - en este caso- el mismo precepto penal ( art. 250.1.5º CP en relación con el art. 248.1 CP ) llevadas a cabo en el marco de un plan preconcebido (obtener un lucro mediante engaño y en perjuicio de la mercantil 'Mar Rojo S.L.'). Estamos, pues, ante un delito continuado que, por su carácter patrimonial y a la vista de que cada una de las acciones llevadas a cabo superan los 50.000 euros como cantidad defraudada, deberá tener las consecuencias penológicas señaladas en el art. 74.2 CP .

TERCERO.-De los delitos señalados es autor el acusado, Melchor , de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal , sin que proceda apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. De conformidad con ello y con el art. 74.1 CP , por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y privado procede imponerle la pena de 21 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 6 euros (cantidad ésta que, según doctrina del Tribunal Supremo, es la procedente cuando no consta la capacidad económica del acusado, como sucede en este caso) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (tal y como señala el art. 74.1 CP , se trata de la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior), mientras que por el delito continuado de estafa en grado de tentativa procede imponerle la pena de nueve meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses a razón de una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (pena que resulta de rebajar en un grado la prevista para el tipo agravado de estafa del art. 250.1.5º CP de conformidad con la regla especial del art. 74.2 CP ).

CUARTO.-No procede declarar la responsabilidad civil del acusado, por cuanto consta la renuncia expresa de los perjudicados.

QUINTO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 123 CP , procede imponer las costas del procedimiento al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado, Melchor , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, de:

1. Un delito continuado de falsedad en documento mercantil y privadoa la pena de 21 MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESEScon una cuota diaria de 6 EUROSy responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2. Un delito continuado de ESTAFA en grado de TENTATIVAa la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de 6 EUROSy responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Asimismo, le condenamos al pago de las costas procesales.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante para su procedimiento de juicio cambiario nº 541/06 y al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante para su procedimiento juicio cambiario 497/06.

Reclámese, del Juzgado de Instructor -previa formación en su caso, por el mismo,- la pieza de responsabilidad civil de esta causa.

Requiérase a dicho acusado al pago, en el plazo de QUINCE DÍAS, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ.- Rubricado.