Sentencia Penal Nº 308/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 10/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00308/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

Rollo:P.A Nº 0000010 /2012

Órgano Procedencia:Juzgado de Instrucción nº 1 de León

Proc. Origen: Diligencias Previas nº 10/12

PROCESADO: Luis

Procurador/a: DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: Enrique Arce Mainzhausen

PROCESADO: Ruperto

Procurador/a: NURIA REVUELTA MERINO

Abogado/a: Victor Manuel Berjon Roger

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO- Magistrado, y D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ- Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente:

SENTENCIA Nº 308/12

En León a siete de Mayo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Diligencias Previas nº 3356/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de León y seguida en esta Sala por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO num. 10/2012, por delito contra la salud pública, contra Ruperto , nacido el día NUM000 de 1.982 en Gordoncillo ( León), hijo de Tomás y de Raquel, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la procurador doña Nuria Revuelta Merino y defendido por el Letrado don Víctor Manuel Berjón Roger, y en situación de libertad provisional bajo fianza de tres mil euros; y contra Luis , nacido en Bembibre el día NUM002 de 1.985 con DNI NUM003 , hijo de Antonio y de María Teresa, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la procurador doña Diana González Rodríguez, y defendido por el Letrado don Enrique Arce Mainzhausen.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL

.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en relación con el acusado Ruperto , considerándolo autor de un delito contra la salud pública del artículo 368,apartado uno inciso primero , y apartado dos del código penal , solicitando para el mismo las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 3.900 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros impagados, condenándole al pago de la mitad de las costas procesales; Tanto el acusado como su letrado defensor mostraron conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En relación con el otro acusado Ruperto el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, considerándole autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 apartado uno inciso primero del Código penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia y solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 3.900 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros impagados, condenándole al pago de la mitad de las costas procesales, debiendo decretarse el comiso de la droga y demás elementos intervenidos.

TERCERO.- En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por tener que atender a otros asuntos preferentes.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que los acusados en este procedimiento, Ruperto , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, junto con el también acusado Ruperto , mayor de edad y condenado por sentencia ejecutoria de fecha 9 de febrero de 2007 a una pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública, durante al menos las fechas comprendidas entre el 26 de mayo y el seis de junio de 2008, llevaron a cabo en la localidad de Trobajo del Camino( León) donde ambos residían actos de distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes, en concreto haschis y cocaína, que ambos acusados poseían con tales fines. El día 10 de junio de 2008 y con la correspondiente autorización judicial se llevó a cabo, a instancia de los agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de León, el registro de la vivienda usada habitualmente por el acusado Ruperto y sita en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 de la localidad de Trobajo del Camino, hallándose tres trozos de hachis con un peso de 1.357, 39 gramos, 97,88 gramos y 15,33 gramos, respectivamente, de un valor en el mercado ilícito de 2.137,38 euros, cinco bolsitas de plástico que contenían un total de 2,64 gramos de cocaína con una pureza del 48 % y un valor de mercado de 157,39 euros, 161,54 gramos de cannabis sativa con un peso en seco y de sustancia consumible de 223 gramos con un valor en el mercado de 932,14 euros, sustancias las anteriores que ambos acusados Ruperto y Luis dedicaban a su distribución a terceros a cambio de un precio, hallándose también en la mencionada vivienda una balanza destinada al pesaje de la droga. Así mismo el mismo día 10 de junio de 2008, miembros del equipo citado ( EDOA) llevaron a cabo y previa autorización judicial, el registro de la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM006 ,piso NUM007 de la localidad de Trobajo del Camino, y que era el domicilio paterno del acusado Luis y residencia habitual de éste, hallándose una balanza de precisión X-300,así como un bote de "Lactofilius" sustancia ésta última que Luis destinaba al corte de la cocaína.

Las sustancias estupefacientes intervenidas tendrían en el mercado un valor total de 3.806,83 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Como cuestión previa y antes de entrar en el conocimiento del fondo de la presente causa, hemos de contestar a dos cuestiones previas que la defensa del acusado Luis planteo al inicio del juicio oral, y en lo que se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas ya había hecho constar al formular el escrito de defensa. La primera de ellas se refiere a la denegación que se llevó a cabo por la Sala de la prueba pericial forense solicitada en el escrito de defensa y consistente en obtener muestras de la orina, y vestigios del cabello del acusado y su remisión al Instituto de Medicina Legal de Santiago de Compostela a fin de determinar el grado de consumo por el acusado de sustancias estupefacientes y su influencia en las capacidades volitivas y cognoscitivas del mismo. La citada prueba fue denegada fundamentalmente por su inutilidad, ya que se solicita mas de tres años después de ocurridos los hechos, siendo a todas luces extemporánea por tal motivo, ya que la presunta afectación de las facultades intelectivas y volitivas ha de venir referida a la fecha del hecho, y no solicitarse mas de tres años después. Además en el caso de autos y cuando la Guardia Civil en presencia de su Letrado le toma la primera declaración a Luis nada mas ser detenido, y se le pregunta si es consumidor de algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica, manifiesta que no es consumidor habitual, y en caso de consumir las sustancias son hachis o cocaína.

La segunda de las cuestiones previas planteada por la defensa del acusado Luis , tiene que ver con la alegada nulidad de la intervención telefónica llevada a cabo por auto del juzgado de instrucción nº 1 de León en relación con el teléfono móvil de su defendido num. NUM008 , e igualmente la intervención del móvil del otro acusado Ruperto y num. NUM009 , acordada por otro auto del mismo juzgado y de igual fecha. Alega dicha defensa que se trata de una intervención meramente prospectiva, sin fundamento alguno, y fundada en meras apreciaciones de carácter subjetivo de la Policía, estimándola por tanto nula al suponer una vulneración clara del secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución . Sin embargo la pretensión anulatoria referida, no puede ser acogida, y ello por cuanto las intervenciones telefónicas acordadas de los dos móviles antes señalados, el uno usado habitualmente por Luis y el otro por Ruperto , se hallan del todo justificadas para a partir de sospechas fundadas de la participación de los citados en el tráfico de sustancias estupefacientes, hachis y cocaína, llegar a la averiguación y sanción penal en su caso de dichas conductas ilícitas. Así los indicios fundados de la participación de ambos acusados en la distribución y tráfico de sustancias estupefacientes, se ponían de manifiesto al Juzgado de Instrucción por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de León, en el escrito de fecha 23 de mayo de 2008, y por el que se solicitaba la intervención de los teléfonos móviles usados habitualmente por Luis y por Ruperto . En el mencionado escrito aludían los agentes a que tenían información de un desmesurado consumo y tráfico de drogas, -cocaína y hachis- en dos establecimientos de la localidad de Trobajo del Camino, denominados " Mister " y "Ancar" . Ante lo cual dispusieron la conveniente vigilancia en dichos lugares, observando como en el Mister X, a partir de las cuatro de la tarde, acuden numerosos jóvenes que después de pedir su consumición, se dirigen a una habitación del fondo del establecimiento donde consumen de manera reiterada hachis, y en otras ocasiones acceden directamente a dicho lugar reservado, y abandonan el establecimiento a los pocos minutos sin efectuar consumición alguna. De igual modo y en cuanto al establecimiento denominado "Churrería Ancar", sito frente al Colegio Público de Educación Infantil "Trepalio",los agentes constatan que durante las tardes es frecuentado por consumidores de sustancias estupefacientes, los cuales en ocasiones consumen hachis en el exterior del bar cuando transitan lo niños que salen del colegio, siendo imposible el acceso al mismo por el personal del equipo de investigación debido a la ubicación y reducido espacio del mismo. Una vez constatado lo anterior, las informaciones llegadas a los agentes del Equipo de Investigación hacen alusión a una persona conocida como Luis , moreno y de pelo muy corto, de unos 24 años y que cumplía condena en el centro de Inserción Social de León, como la persona que se dedicaba a la venta de importantes cantidades de hachis y de cocaína en la localidad de Trobajo del Camino, estimando los investigadores que dada la especial situación del mismo, usaría a alguna otra persona para la venta y distribución de drogas. Lo anterior lleva a los agentes del Edoa a montar los correspondientes dispositivos de vigilancia y seguimiento del identificado como Luis , con domicilio en la CARRETERA000 nº NUM006 . NUM007 , a partir del día 25 de abril de 2008, observando como el día 12 de mayo de 2008, Luis entra en el parking de un centro comercial de esta Ciudad , acompañado de dos mujeres, y allí se entrevista con un joven, posteriomente sigue visitando el centro comercial, y lleva a cabo una llamada telefónica, entrando en los aseos de Centro, a los que accede instantes después el joven con el que había mantenido la entrevista, minutos después salen juntos de los aseos y se separan. Los seguimientos a los que es sometido Luis en los días posteriores, permiten comprobar el acceso del mismo en mas de una ocasión al inmueble sito en la CALLE000 num. NUM004 / NUM005 de la localidad de Trobajo del Camino, comprobando los agentes que la primera planta del mismo la habita un joven conocido con el sobrenombre de TOM, y que resulto ser el acusado Ruperto , quien por los seguimientos que también se le hacen frecuenta todos lo s días el bar Mister X, persona que conidia con las informaciones que los agentes de la Guardia Civil tenían acerca de la identidad d ela persona que usaba Luis en la venta y distribución de sustancias estupefacientes.

Lo anteriormente expuesto llevó a los agentes de Edoa a solicitar la intervención, grabación y escucha de los telefonos usados habitualmente por Luis y número NUM008 ,y el usado por Ruperto y número NUM009 ,con el resultado que luego señalaremos. Así mismo fruto de las anteriores intervenciones, fue solicitado mandamiento de entrada y registro en los domicilios de Ruperto y de Luis , con el resultado ya expuesto en los hechos probados, hallándose en la vivienda usada por Ruperto en la CALLE000 NUM004 - NUM005 de Trobajo del Camino, cerca de kilo y medio de hachis, y en la vivienda de Luis , sustancia denominada Lactofilius, apta para el corte de cocaína, y lo anterior entre otros elementos de interés.

No puede decirse por lo tanto que las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones de los teléfonos usados por los dos acusados, sean prospectivas o carentes de justificación, remitiéndonos al respecto a la doctrina contenida al respecto y entre otras en la STS Sala 2ª de fecha 10 de mayo de 2011, y en la que se expone la doctrina mantenida por el TC y por el TS al respecto.

Finalmente y por lo que se refiere a la entrada y registro del domicilio paterno de Luis , sito en la CARRETERA000 num NUM006 ,Piso NUM007 , se cumplieron todas las exigencias legales que señalan los artículos 545 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , llevándose a cabo en presencia del citado acusado el día 10 de junio de 2008,quien firmó la diligencia, y se le notificó previamente su realización, así como a la moradora en ese momento de la vivienda, doña Sabina . No observándose ninguna irregularidad en dicha diligencia de entrada y registro.

SEGUNDO.- Entrando ya en el enjuiciamiento definitivo de la presente causa, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 apartado primero, inciso primero , y apartado segundo del Código penal , por lo que se refiere a la cocaína, y en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud por lo que se refiere al hachis. Se comete el anterior delito por quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, ya se trate de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, o que no, en relación con lo dispuesto en los artículos 374 y 377 del vigente código penal , reuniendo el caso de autos la totalidad de los requisitos configuradores del tipo que señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 , que vienen constituidos por la realización de actos consistentes en favorecer, promover o facilitar el consumo de drogas tóxicas por terceros, poseerlas con aquellos fines, o traficar con las mismas, y que es lo ocurrido en el caso de autos en que los dos acusados, cuya conducta luego analizaremos, tienen a su disposición una cantidad importante de hachis, algo mas de 1.400 gramos que se ocupa en la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM004 - NUM005 de Trobajo del Camino, y de igual modo 2,64 gramos de cocaína con una pureza del 48 % y un valor de mercado de 157,39 euros, y 161,54 gramos de cannabis sativa con un peso en seco y de sustancia consumible de 223 gramos con un valor en el mercado de 932,14 euros. Concurriendo igualmente el elemento subjetivo del injusto o animo tendencial de tráfico, y favorecimiento del consumo ilegal de dichas sustancias tóxicas, derivado de los actos llevados a cabo por los dos acusados, que ponen de manifiesto como luego analizaremos las intervenciones telefónicas.

TERCERO.- Del anterior delito son responsables en concepto de autores los dos acusados, Ruperto y Luis , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal por su participación directa, material y voluntaria en el hecho de autos.

En relación con el primero de ellos, Ruperto , ha reconocido su participación en el delito que se le imputa por parte del Ministerio Fiscal, mostrando conformidad con la pena para él solicitada por el Ministerio Público al inicio del juicio oral, viniendo en todo caso su culpabilidad demostrada a partir del resultado de las escuchas de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo en el acto del juicio oral y respecto al móvil nº NUM009 , usado habitualmente por el mismo. Ruperto reconoce su voz en las escuchas llevadas a cabo a instancia del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral y transcritas en los autos, como la que mantiene el día 30/05/2008 con Luis , conversación nº 3 y transcrita al folio 42, también la que mantiene el día 04/06/2008 con Sandra, su novia, a la que le dice "coge unos cogollines de Marihuana que están debajo de la cristalera, donde guardo todo, en el mueble de abajo, y Sandra le dice que " vale" ,y transcrita al folio 58.

Reconoce su voz igualmente en la conversación escuchada en el juicio oral y trascrita al folio 25, realizada el día 06/06/2008, en la que Luis le dice que van a ingresarlo en la cárcel de Mansilla de las Mulas, y le pide que el dinero que tenga se lo lleve a su madre, asi como una cantidad indeterminada de droga. Al folio 47 obra un SMS recibido por Ruperto de un desconocido que le dice " Me puedes dejar fiado pa pulir. Me interesaba un kilo, sino una fixina si stan a precio...... te yamo y me dices ", posteriomente Ruperto le contesta con otro SMS y le escribe " Lo k kieras". Al folio 50 aparece transcrita la conversación que el día 28/05/08 Ruperto mantiene con un desconocido que le pregunta " donde andas ?", respondiendo Ruperto " estoy en el Mister.... Quieres venir aquí ?, el otro le responde " tienes algo ahí ?" afirmando Ruperto que sí,y le pregunta Ruperto " cuanto querias ? y el otro " veinte pavos" " ¿ tienes? " afirmando Ruperto " Sí venga anda".Las transcripciones de las escuchas y SMS obrantes a los folios 46 al 63 de los autos ponen de manifiesto la dedicación de Ruperto al tráfico de sustancias estupefacientes en las fechas en que dichas conversaciones se producen, recibiendo continuamente requerimientos de desconocidos para que les suministre dichas sustancias. Viniendo a reconocer Ruperto los hechos anteriores al mostrarse conforme con los que le imputaba el Ministerio Fiscal y con la pena solicitada para él por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En relación con la participación en los hechos que se le imputan del otro acusado, Luis , su autoría viene determinada por la valoración que la Sala hace de la prueba de cargo que existe contra el mismo, en particular de la intervención telefónica de su teléfono móvil NUM008 y de la que resultan las grabaciones de las conversaciones mantenidas por el citado, debidamente transcritas en los autos por los agentes de la guardia civil, y ratificadas por sus autores en el acto del juicio oral, a partir de las cintas originales aportadas y cuyas transcripciones han sido debidamente cotejadas por el Secretario judicial con aquellas cintas, según resulta del folio 218 de los autos, introduciéndose en el plenario como verdadera prueba documental y apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Además en el acto del juicio oral fueron escuchadas algunas de las conversaciones mantenidas por Luis desde el teléfono previamente intervenido y usado habitualmente, reconociendo en todas las escuchas su voz. Así fue escuchada la conversación que el día 30/05/2008-folio 42- mantiene Luis con Ruperto y en la que además se oye la que mantiene Luis con una tercera persona, y ello por cuanto cuando Luis llama a Ruperto y antes de que éste descuelgue, Luis habla con una tercera persona por lo que aparece grabada también dicha conversación al activarse el mecanismo de grabación nada mas que Luis marca el número de Ruperto , aún cuando éste último todavía no haya descolgado su teléfono. Ninguna indefensión ha tenido lugar por la circunstancia de que se grabe la conversación que en ese momento mantiene Luis con un desconocido, pues en definitiva ello no es más que la consecuencia de la intervención autorizada del teléfono de Luis , poniéndose en marcha la grabación nada mas que Luis marca el teléfono de su interlocutor, en este caso del otro acusado Ruperto , lo que provoca que si en ese momento Luis se halla conversando con un tercero, se grave también esto último. Además el propio Luis en el juicio oral al serle preguntado por dicha grabación y escucharla en dicho acto, reconoce en todo momento su voz. De la anterior escucha y transcrita al folio 42, se desprende claramente como Luis necesita una determinada cantidad de sustancia para cortar cocaína que tiene en su poder y que es muy pura, y así le dice al desconocido " Pa cortarlo tio...... que necesito cortarlo que es mas pura que la otra, hombre.... contestando el desconocido ....... y tú que lo vendes... y tú que das cero ocho a sesenta pues entonces hechas cero siete y le cortas hasta cero ocho". Luego habla con Ruperto y queda con él, diciéndole Luis que va a ir con un colega, y contestándole Ruperto que si no es de confianza no lo subas.

Además de la anterior conversación existen otras de interés y que a juicio de la Sala ponen de manifiesto la dedicación del acusado al tráfico ilícito de sustancia estupefaciente, en concreto de cocaína, y que exponemos a continuación.

El día 30/05/08 aparece la conversación transcrita al folio 41, escuchada en el juicio oral y en la que Luis reconoce su voz. En la misma Luis le pide a Laura que le proporcione sustancia para cortar a droga, y que Laura piensa adquirir en una farmacia, en la que tiene confianza con una empleada,y al final no lo logra. Así Luis le dice a Laura ".... ¿ no hiciste nada al final?, respondiendo Laura " No porque acabo de salir ahora mismo,voy a pasar por ahí por la farmacia... tengo que coger yo para mí, vale ?, Luis le pregunta si puede coger, respondiendo Laura " Sí... creo que sí, a ver, si está la tía ahí... si está ella... si no tengo problemas... ¿ sabes...? . Poco tiempo después le envia un SMS Laura a Luis transcrito al folio 40 en el que le dice que no la ha podido conseguir, y que ha tenido mala suerte.

El dia 30/05/08 Luis llama a Jorge, conversación escuchada en el juicio y transcrita al folio 38, reconociendo Luis su voz, y en la que le pide a Jorge que le proporcione LACTOFILIUS que es una sustancia para cortar la cocaína. La anterior conversación se mantiene unas horas después de la que tiene con Laura antes referida, pues al no conseguir el Lactofilius de ésta, acude a Jorge, y le dice que le compre dos cajas, quedando en verse mas tarde en una peluquería de Trobajo del Camino.

Al folio 36 aparece transcrita la conversación que el día 30/06/08 Luis mantiene con un tercero que se identifica como " Ru" y que llama a Luis preguntándole " ¿ donde andas,?... Luis le contesta "Aquí a tu lado estoy ", diciendole Luis en voz mas baja " Es que ando también con cien gramos de perico ...¿" y quedan en verse al día siguiente. La anterior conversación fue escuchada también en el plenario, y si bien Luis declaró que no sabía bien si era él quien hablaba, sí reconoció que cuando hablaba de perico, se refería a "cocaína".

Al folio 35 obra un SMS que le envía a Luis su madre con el siguiente texto " Ru ben a casa que ya llegó tú hermana y a guardar lo que tienes en tu habitación q no te vea tu hermana .". De lo anterior se desprende que Luis guarda en casa supuestamente cocaína y no quiere que su hermana se entere.

Al folio 33 se halla transcrita la conversación que Luis mantiene el día 02/06/08, que fue escuchada en el plenario y en la que el acusado reconoce su voz. En la misma Luis recibe la llamada de un desconocido que le dice " Es que me piro para Arriondas mañana tío... y no tengo nada de nada ..."y Luis le contesta que hoy no puede, que para mañana .

Al folio 97 aparece transcrita la conversación del día 02/06/08,escuchada en el juicio y reconocida por el acusado. En la misma Luis llama a un tal Pulga y como quiera que en ese momento Luis va circulando en un ciclomotor en compañía de Laura, se escucha como le dice a Laura ".... Lidocaína " continuando Laura " a ver si lo traía de Madrid, sí... sabes ?, que me lo había dicho el Lirio, claro el de Madrid sí... yo lo corté con Lidocaína pero le eché cien gramos... le eché diez y se lo ha comido... ".

Además de las anteriores obran en autos la transcripción de otras conversaciones mantenidas por Luis desde el número de teléfono a él intervenido, como las siguientes de interés :

El día 03/06/08 Luis recibe SMS de un desconocido que le dice " kuanto faltava? N eran 15, creo k faltavan 35 o n ¿ Kntsta".

Al folio 30 obra el SMS que remite Luis a un tal Dani en el que le dice " soy rocha dile a cris k el dinero se lo yevais a mi madre sin falta k manda pa mansiya.besos "

Al folio 29 se transcribe la conversación entre Luis y Milagros del día 06/06/08.Milagros llama a Luis y éste le dice el teléfono de su madre, y Milagros le dice " dame el de Jony....." y Luis le contesta ¿Qué Jony.?, respondiendo Milagros " El colega tuyo, joder... el socio tuyo.? Respondiendo Luis " Sardina " y afirmando Milagros " Ese.... Se lo doy mejor a él, no se lo voy a dar a tu madre ", continuando Luis " no... a mi madre, a mi madre.".

Al folio 27 está transcrita la conversación del día 06/06/08 en la que Luis llama a Fernando y le pregunta " a ti que te queda Fer....,a ti que te queda por tra..... por hacer de eso.... de los plajos.? respondiéndole Fernando " si, ahí queda... quedan cuatro ", volviendo a contestarle Luis " hostia... pues dáselos a mi madre, se los llevas a mi madre ."

Finalmente al folio 25 aparece transcrita la conversación que Luis mantiene el día 06/06/08,con el otro acusado Ruperto , Luis llama a Ruperto y le dice " Que voy a ir ahora pa Mansilla... Tom escucha.?, preguntando Ruperto : " qué liaste ? ", respondiendo Luis " Joder... lo del doping,te lo he dicho.. me van ahora en 15 minutos o así.... Escúchame ? " te doy el número de teléfono de mi madre " preguntando Ruperto " pa.. que ?" respondiendo Luis " Joder... pa darle a ella la pasta y lo que hay ahí... ¿ me entiendes ? " respondiendo Ruperto " Ah... vale, venga... pues mándame un mensaje luego ". Posteriormente Ruperto le dice a Luis " Venga anda... luego se lo llevo yó por la tarde ", preguntando Luis " El dinero... ? ", contestando Ruperto " Sí ", continuando Luis " Le das la pasta y lo que vayas sacando... sabes ?". Posteriormente Luis le dice a Ruperto que le dé su dirección para escribirle desde el penal de Mansilla, y Ruperto le dice " CALLE000 número NUM004 , NUM007 , Ruperto ".

De las tres últimas conversaciones señaladas, asi como del texto de los dos últimos mensajes, se desprende con toda evidencia que Luis ante la inminencia de su traslado a la prisión de Mansilla al haber dado positivo e un control de orina a sustancias estupefacientes, llama por teléfono a varias personas conocidas y que le deben dinero por la venta de droga, para que se lo hagan llegar a su madre, y de igual modo establece en la última conversación contacto con el otro acusado Ruperto para que le haga entrega del dinero a su madre, así como de una cantidad no bien determinada de droga.

De lo hasta aquí expuesto constituido por la escucha y transcripción de las conversaciones telefónicas mantenidas por Luis , del testimonio vertido en el acto del plenario por los agentes del Edoa que llevaron a cabo las pesquisas policiales, el seguimiento de ambos acusados, la escucha y transcripción de las conversaciones, de todo lo cual se ratificaron en el plenario, y del hallazgo en la vivienda de Ruperto sita en la CALLE000 NUM004 - NUM005 de Trobajo del Camino, de 1.470,6 gramos de hachis, de 2,64 gramos de cocaína y de 165, 5 gramos de cannabis sativa con un peso en seco y de sustancia consumible de 223 gramos, así como en los domicilios de ambos de dos balanzas aptas para el pesaje de droga, así como en el registro del domicilio de Luis en la CARRETERA000 nº NUM006 ,piso NUM007 de la localidad de Trobajo del Camino, de un bote conteniendo la sustancia denominada " Lactofilius" y destinada al corte de la cocaína, se llega a la convicción de la dedicación por parte del acusado Luis a la venta y distribución a terceros de sustancias estupefacientes, hachis y cocaína. A este respecto la Sala valora igualmente la manifestación inculpatoria del coacusado Ruperto hacia Luis cuando declara en el plenario que el hachis ocupado en su vivienda en realidad lo había dejado allí Luis , quien tenía llaves de la vivienda de Ruperto sita en la CALLE000 de Trobajo del Camino. Dicha inculpación si bien puede aparecer corroborada por datos periféricos como es todo lo hasta aquí expuesto, y constituido por la prueba de cargo contra Luis ya examinada, sin embargo no resulta enteramente creíble por este Tribunal, llegando a la conclusión de que ambos acusados tenían la disponibilidad del hachis hallado en la vivienda usada habitualmente y parece que alquilada por Ruperto en la CALLE000 , NUM004 - NUM005 de Trobajo del Camino, pues de las conversaciones telefónicas examinadas se desprende que ambos acusados actúan conjuntamente, auxiliándose en la venta y distribución de sustancias estupefacientes, tanto hachis como cocaína, si bien Luis desempeña un rol preferente.

QUINTO.- En el acusado Ruperto no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en el acusado Luis concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código penal , pues cuando cometió el hecho de autos, se hallaba condenado por sentencia firme de fecha 9 de febrero de 2007 a una pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública, según resulta de la hoja de antecedentes penales que obra en la causa.

La defensa de Luis alega la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código penal , para el caso de no apreciarse la eximente incompleta del número primero de dicho precepto, y ello por cuanto viene a estimar que el consumo reiterado de sustancias estupefacientes del acusado le mermaban sensiblemente sus facultades intelectivas y volitivas. La prueba obrante en los autos no conduce a dicha conclusión atenuatoria, ni mucho menos de exención parcial de responsabilidad penal. Nada hay en los autos que acredite mínimamente que Luis al momento de la comisión de los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas por la posible dependencia severa de estupefacientes, y así como ya dijimos anteriormente, cuando la Guardia Civil en presencia de su Letrado le toma la primera declaración a Luis nada mas ser detenido, y se le pregunta si es consumidor de algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica, manifiesta que no es consumidor habitual, y en caso de consumir las sustancias son hachis o cocaína, no manifestando tampoco nada al respecto cuando el Juez de Instrucción le toma declaración por vez primera en presencia también de Letrado, el día22 de abril de 2009- folio 261-.

La documental aportada al inicio del juicio oral por la defensa de Luis sólo acredita que recientemente ha iniciado un tratamiento con metadona en el Centro de la Cruz Roja de León, pero en nada desvirtúa cuanto se acaba de exponer.

SEXTO.- En orden a las penas a imponer, el acusado Ruperto se mostró conformidad con la pena de dos años de prisión y la multa de 3.900 euros que solicitó para el mismo el Ministerio Fiscal,y lo mismo manifestó su Letrado defensor, y por tanto a ello debemos estar de conformidad con lo establecido en el artículo 787.1 de la Lecri.

Respecto al otro acusado Luis y para no ser de peor condición que Ruperto , hacemos aplicación al mismo de lo previsto en el apartado dos del artículo 368 del Código penal , y por tanto la pena iría de uno y medio a tres años, por lo que habiendo de aplicar la mitad superior por la concurrencia de la agravante de reincidencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.3ª del Código penal , procede imponerle como pena justa y proporcional al hecho metido la pena de dos años y nueve meses de prisión.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el caso de autos procede que cada uno de los dos condenados hagan frente al pago de la mitad de las mismas.

VISTOS , además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ruperto y a Luis , como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , concurriendo en Luis la circunstancia agravante de reincidencia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Ruperto , a las siguientes penas : para Ruperto y por su conformidad, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTAde 3.900 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros impagados , condenándole al pago de la mitad de las costas procesales; de igual modo debemos condenar y condenamos al otro acusado Luis a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 3.900 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros impagados , condenándole al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en el procedimiento, así como el decomiso de los teléfonos móviles números NUM008 , y NUM009 , y el resto de los objetos intervenidos en los dos registros domiciliarios llevados a cabo, a todo lo cual se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia, fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Publica en el día de la fecha.